(4)“放水养鱼”策略。该行为主要表现为，行为人利用专利侵权诉讼时效规定不完善的漏洞，在得知他人实施侵权行为时，有意不及时提起侵权诉讼，待侵权人的产业做大做强之后，再提起停止侵权的诉讼。

(5)“恶意诉讼”策略。恶意诉讼是实践中较为常见的一种滥用专利权行为。采取此策略的行为人申请专利的目的在于禁止他人实施，以获得竞争优势、独占市场。因而，有意利用现行专利制度中关于审查程序的相关规定，申请实用新型专利和外观设计专利，在获得授权后，通过诉讼手段排挤竞争对手。并且，很多的情形是，行为人在对其专利技术稳定性不进行检索的情况下，就随意提起诉讼，并贸然使用诉前停止侵权行为、诉前财产保全等临时性措施。

一般的理论研究表明，滥用专利权作为一种法律行为，必须具备行为主体、主观状态、客观行为和客观结果等四个方面的条件：

1.行为人是享有专利权的人。滥用专利权的行为人应为享有专利权的人，或推定为专利权人。专利被许可人能否成为滥用专利权人，有学者认为专利被许可人一般不能构成专利权滥用的行为人，因为专利被许可人并不享有专利权，他只有权在专利权人许可的范围内实施专利技术，但获得独占许可的被许可人有可能滥用其获得的专利权独占实施许可。笔者认为，无论享有完全专利权的专利权人，还是仅被许可享有部分权利内容的专利被许可人都必须在一定的权利限度内行使权利，两者都存在滥用权利、危害公共利益的可能，也因此都应当受到“权利不得滥用原则”的约束，而不论其被许可的方式。对于嗣后被宣告无效的专利权，一般认为滥用行为存在时专利权在法律上尚处于有效状态的，应当被认定构成滥用专利权，而无论该专利权事后归为无效的理由。

2.行为方式是在专利权范围内行使专利权，此项行为违背了专利权设置的目的。关于行使专利权的状态，有学者认为仅包括动态的权利行使行为，权利的享有并不构成专利权滥用，也有学者认为对于权利的行使应从广义上理解，可以包括不作为行为。笔者认为，鉴于实践中存在故意闲置专利和拒绝许可等专利权滥用行为，不作为行为应当属于滥用权利的一种方式，这一点也可以从作为解决方案的专利强制许可制度的存在中得到印证。对于专利权范围的理解，一般认为专利权人应当在法律规定的权利范围内行使权利，如果超越了权利范围去行使“权利”，则属于无权行为，不属于专利权滥用。这里的权利范围是对权利存在与否的界定，而在此范围之内行使专利权时也必须把握适当的“度”。权利滥用的核心要件是违背了权利设置的目的，这种目的包含了与专利权制度的建立有关的所有公共利益，任何违背了这一目的行使专利权的行为都可能构成专利权滥用。

3.造成社会公共利益或他人利益的损害，这个损害可能是已经发生的，也可能是如果不加以制止就将要发生的。权利不得滥用原则更侧重于个人与社会公共利益之间的衡平。该原则首先关注社会公共利益是否受到损害；其次权利滥用也要包括以损害他人利益为主要目的的行为。因此，从司法实践角度出发，针对不同的专利权滥用行为侵犯不同的公共利益和他人利益，必须正确选择适用不同的法律来加以规制。

4.行为人的主观状态应当是故意的。一般来讲，滥用专利权行为人的目的是追求损害社会公共利益、他人利益的结果的出现，主观状态是故意的。一般认为，既然权利滥用是主动以违背权利目的行使权利的行为，当以故意为限。但对于司法实务来说，判断行为人的主观状态是很困难的，通常需要借助一些客观的判断标准来对主观状态进行推定，如果对于行为人的过错程度要求较高，相应地客观标准也会更加严格。

专利权滥用是专利领域中最典型的违法形式，是公平、公正的市场竞争格局发展的一大障碍。

专利权滥用行为显然是对公众利益的侵犯，对社会造成了诸多危害，应依法予以禁止。但是，专利权滥用行为并不必然违反反垄断法。反垄断法意义上所规制的垄断行为包括3个方面：一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这些垄断行为主要表现为在相关产品市场和技术市场上具有支配力的企业，与竞争者达成协议以垄断相关市场，或者实施或通过共谋实施了固定价格、强制性一揽子许可或排他性回授等滥用市场支配地位的行为，或者通过兼并与并购以获得市场优势，但实质上造成了排除、限制市场竞争的后果。

可见，如果认定专利权人的专利滥用行为违反了反垄断法的规定，除了要求证明存在专利权滥用的事实外，还必须证明专利权人在相关市场上产生了市场支配力，并造成了排除、限制竞争的后果。而事实上，实施专利权滥用行为的企业，并非都是在相关市场上具有支配力的企业。即使经过合法、合理认定其是具有市场支配力的企业，也只有在实施了上述行为，并造成了实质损害或影响的情况下，才可能被反垄断法所规制。并且，反垄断法认定是否属于垄断行为，对相关市场的界定、对市场支配力的认定，以及对限制竞争效果的判断等方面，往往还需遵循合理性判断原则。即使实施了专利权滥用行为，并不合理地限制了市场竞争，也需要根据反垄断法规定的审查原则，认定其是否属于反垄断法规制的范畴。

（一）《巴黎公约》限制专利权滥用的规定早期的知识产权滥用行为主要表现为专利权的滥用，1925 年的《巴黎公约》就明确提出应限制专利权人的拒绝许可行为和搭售行为，公约规定: 本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的独占权而可能产生的滥用，例如不实施专利权。因此，《巴黎公约》是最早对专利权滥用进行规制的国际公约。

（二）TRIPs 协议对专利权滥用的规制TRIPs 协议沿袭了《巴黎公约》限制专利权滥用的精神，并将其贯穿于立法宗旨、基本原则和具体保障措施中。

1． 禁止权利滥用符合 TRIPs 协议的宗旨TRIPs 协议的宗旨是希望消除国际贸易中的扭曲和阻碍，确保行使知识产权的措施和程度本身对合法贸易不构成障碍。由此可见，尽管保护知识产权是 TRIPs 协议重要任务和内容之一，但它不是知识产权制度的目的，更不是制度的所有内容和唯一内容，协议名称中没有用“保护”二字也是一种间接的反映。

TRIPs 协议在关注知识产权人权利的同时，注重对社会公共福利的促进，强调权利人利益与社会公众利益之间的平衡，平衡的重要内容之一就是防止对权利过度保护，禁止权利滥用，在公平合理的基础上推动技术分享和技术进步。

2． 禁止知识产权滥用是 TRIPs 协议的基本原则TRIPs 协议将禁止知识产权滥用作为基本原则，协议第 8． 2 条规定，为防止权利主体滥用知识产权，或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法，可以采取适当的措施。协议第 40 条规定，不应阻止各成员在其国内立法中列举在特定的情况下可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场上对竞争产生消极影响的许可证贸易合同或条件。其中可以包括独占性回授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。其目的是防止知识产权人在缔结许可合同时滥用自己的知识产权。

3． 制止滥用知识产权执法程序是 TRIPs 协议的基本原则TRIPs 协议第 41． 1 条在明确知识产权执行程序的同时，确立了制止滥用知识产权执法程序的原则，即在执行知识产权保护程序时应避免对合法贸易造成障碍，并提供了防止滥用该程序的保障措施。如协议第48 条“对被告的赔偿”中规定: 如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。

尽管禁止知识产权滥用是 TRIPs 协议的重要内容，但 TRIPs 协议既没有明确解释知识产权滥用的含义，也没有限定规制知识产权滥用的具体措施，而是留待各成员国依据本国法自行解决，这就为发展中国家从本国国情出发完善规制知识产权滥用制度提供了更多的空间。

（一）《合同法》通过确认限制性条款的效力体现对专利权滥用的规制《合同法》第 329 条规定: “非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，以列举的形式将《合同法》第 329条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一技术合同无效事由进行了细化，具体分类为六种无效情形: 1． 限制技术使用、研发和改进; 2． 限制技术来源; 3． 限制技术实施; 4． 搭售; 5． 限制被许可方购买渠道; 6． 禁止对有效性提出异议。

该司法解释出台的背景是跨国公司在我国滥用专利权的现象初现端倪，且有不断扩大的态势。由于当时尚未出台反垄断法，对技术许可合同中的限制性条款无法通过反垄断法进行限制，只能依照合同条款无效制度来处理。但通过法院判令合同无效，并不能限制专利权人的滥用行为，更无法满足我国企业对技术的需求。因为合同无效一旦被认定为无效，则自始没有法律效力，合同不得履行。专利权人不能要求强制实施其专利许可协议。此外，司法解释只规定列举了六种无效的限制性商业条款，其本身就可能存在挂一漏万的问题。因此，《合同法》及其相关司法解释并不能根本解决专利权滥用的问题。

（二）《专利法》及其相关司法解释对专利权滥用的规制措施2008 年《专利法》修正案虽然没有明确提出禁止专利权滥用，但明显增加了一些规制专利权滥用的条款，主要体现在以下两个方面:1． 强制许可制度强制许可是指国家在特定条件下，可以不经专利权人的同意，通过法定程序，允许他人实施专利的措施，以保护国家利益和公共利益。

《专利法》第48 条规定的强制许可制度主要是针对专利权人不实施、拒绝许可、限制竞争等滥用权利的行为给予的救济。强制许可本质上只是一种威慑手段，其目的是促使专利权人自己实施或许可他人实施专利。和其他国家一样，我国对强制许可也规定了严格的适用条件，到目前为止我国政府和企业未实际启用过强制许可程序。

2． 限制专利权人的恶意诉讼行为我国《专利法》未将 TRIPs 协议中“制止滥用知识产权执法程序”的规定吸收进去，但新增加了一些限制专利权人恶意诉讼的条款。

（1）规定恶意诉讼的反赔制度

《专利法》第 47 条第 2 款明确规定，专利权被确认无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。第 3 款增加了返还专利侵权赔偿金制度，即已执行的专利侵权纠纷处理结果明显违反公平原则时，应当全部或部分返还，从不当得利予以补救。该条实质上确立了无效专利中“恶意诉讼的反赔制度”，其目的是为了防止专利权人恶意利用诉讼手段谋取不当利益。

但条款内容过于简单，实践中难以把握。如请求赔偿损失或返还专利侵权赔偿金能否作为一个独立的诉讼请求?建议在专利法司法解释中应明确规定被控侵权人有权对专利权人滥用专利诉讼权的行为提起损害赔偿之诉，或基于专利侵权诉讼提起反诉。

（2）赋予被告人现有技术抗辩权《专利法》第 62 条规定: “在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”实际上就是授权被告人以现有技术为由行使抗辩权。该规定的目的是为防止恶意利用公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来。

被告运用现有技术提出抗辩时，只须证明自己使用的技术为公有、已知技术，无须证明专利权人的专利技术缺乏新颖性或创造性，为现有技术。

（3） 赋予利害关系人催告权和起诉权为避免合法经营者无故陷入专利权滥用的泥潭，2010 年 1 月 1 日起施行《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第 18 条规定: “权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”专利权人滥用警告权，意图造成他人经营困扰，以达到排挤竞争对手的目的。利害关系人通过提起“不侵犯专利权之诉”可以正本清源，尽快从权利不稳定的状态中解脱出来。

（三）《反垄断法》对专利权滥用的规制反垄断法的目的在于避免、消除市场缺乏足够竞争的状态，恢复市场的竞争活力。该法第55 条规定: “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法; 但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。可见，反垄断法所要反对的是权利人不正当行使权利，实施了排除或限制竞争的垄断行为。也即在知识产权领域，只有当知识产权滥用行为损害市场竞争秩序，限制竞争时，才应考虑适用反垄断法。

值得注意的是，无论专利权人实施的滥用专利权的行为是不实施( 拒绝许可) 还是不正当行使专利权，只要构成排除或限制竞争的非法垄断行为，即可适用反垄断法加以规制。但这并不影响利害关系人同时利用专利法中的强制许可制度或相关诉讼权利维护自己的合法权益。

尽管反垄断法为规制排除、限制竞争的滥用知识产权行为提供了基本的法律依据，但其本身过于原则，缺乏可操作性，难以有效制止和惩治日趋严重的知识产权滥用行为。国务院反垄断委员会正在加紧制定《关于知识产权领域反垄断执法指南》，在指南中应借鉴发达国家的有效经验，明确界定知识产权滥用的概念，具体规定判定知识产权滥用的标准，细化规制知识产权滥用的措施，使我国反垄断法在规制知识产权滥用方面发挥更加积极的作用。

（一）国内外形势变迁：标准专利权滥用所孳生的环境

国际产业发展的趋势显示，专利标准制度已经成为当代世界产业分工的基础，掌握标准专利权的发达国家越来越多的依靠专利标准来维护自己的产业领先优势，控制全球产业，获取更高的市场份额。加入WTO以后，我国企业全面融入国际竞争的大环境，但是我国的企业发展在两个方面可谓天时不利：第一，我国宏观的政治、经济政策环境尚未完全完成市场化转轨；第二，我国经济的腾飞刚好赶上国际知识产权法律体系构造完成之时。相比20世纪50至80年代，世界知识产权制度缺乏执行力度，这种比较宽松的执法环境为日本企业提供了模仿欧美技术而快速崛起的机会。从某种意义上，中国企业仿造能力的持续增强正是外国企业肝火日旺的一个原因。6标准专利权自然成为外国企业打击中国企业发展的锐利武器。

（二）技术研发和创新能力落后：我国企业的软肋

全球化的标准以先进的专利技术为依托，在国际产业标准竞争中，我国企业因为技术落后，缺乏对核心技术享有自主知识产权的专利筹码而成为跨国公司滥用标准专利权的众矢之的。整体上来说，我国企业大都存在知识产权保护意识薄弱、自有高新技术相对较少以及大量低水平的重复研究等弱点。

（三）私法不足与公法缺失：我国企业面临的法制困境

面对我国企业所遭遇的生存危机，尽管我国的《专利法》及其实施细则规定了专利权的限制和例外，但缺乏禁止专利权滥用的明确规定；适用于市场竞争中一切垄断和限制竞争行为的《反垄断法》在我国也迟迟没有出台。私法的不足与公法的缺失使我国企业在应诉时明显处于被动局面，助长了国外企业滥用标准专利权的气焰，也给我国的科技和经济发展带来巨大的负作用。

（四）专利标准化战略管理失范：政府角色的缺位与越位

发达国家为了实现全球经济垄断和扩张，保持其战略领先地位，相继出台了本国的标准化战略措施。政府角色的定位表现为政府一般并不干预技术标准的制定，也不强制技术标准的推行，而只对个别关系重大公众利益和公共资源的领域如无线通信的频率使用方式、生产安全和环境污染等执行强制性的技术标准。但在我国以往的标准化工作中，一方面，标准战略的滞后以及专利预警机制缺位使高科技产业在遭受外国企业标准专利权滥用时难以形成迅速、有效的反应和采取应对措施，最终酿成损失；另一方面，主要由政府主导并最终体现政府意志的色彩比较浓厚，与市场的需求相脱节。

为了兼顾和平衡专利权人与专利技术的使用者和社会公众之间的利益，合理地照顾公共利益和保证公共健康，防止专利权的滥用，力求使专利制度收到最佳的社会效益，专利法还规定了如下一些防止权利滥用的手段。

1．不构成侵权的行为

《专利法》第六十三条明确规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

④专为科学研究和实验而使用有关专利的。

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2．专利实施的强制许可

《专利法》第六章第四十八条至第五十五条详细规定了可以利用国家政府机构的行政命令强制许可实施某些专利的情况，主要包括：

(1)防止权利滥用(第四十八条)

“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

(2)紧急状态或公共利益需要(第四十九条)

“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

(3)依存专利(第五十条)

“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”

另外，WTO还于2003年8月30日通过了《公共健康宣言》的执行决议，同意在一定的条件下可以将药品强制许可的权利扩展到向最不发达国家出口，从而突破了强制许可只能用于满足国内市场的限制，这也是进一步解决专利保护与公共健康矛盾的值得欢迎的一个进步。

（一）不正当竞争纠纷中的专利权滥用认定

案例：甲公司享有一项外观设计专利，认为乙公司生产的某系列产品侵犯了其专利权，遂向乙公司的经销商发送通知及律师函，要求经销商停止销售乙公司的该系列产品，后乙公司通过专利权无效宣告程序使甲公司的专利权被宣告无效，并经两审行政诉讼程序维持。于是，乙公司认为甲公司的行为构成了捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，提起以不正当竞争纠纷为案由的诉讼，其中乙公司认为甲公司向其客户（经销商）散布通知及律师函的行为属于滥用专利权。

此案是一起不当发布警告函的典型案例。所谓发警告函行为，是指行为人以各种方式向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人，散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。这种行为会造成不公平竞争，构成专利权滥用。笔者认为，虽然本案中甲公司散布警告函行为的非正当性并不直接体现在专利权的行使，而是表现为恶意散布消息损害竞争对手商誉的不正当竞争行为，但是从甲公司将该行为作为“维护”其专利权的一种手段来看，该行为与专利权的行使又有千丝万缕的联系，因此这种行为广义上属于专利权滥用行为，而反不正当竞争法体现的维护公平竞争秩序的立法目的与专利制度设立目的又有重合，因此认为反不正当竞争法可以规制专利权滥用行为。对于此类以反不正当竞争为案由的案件，法院重点在于对甲公司的行为是否符合损害商誉的反不正当竞争行为的构成要件，如：主观过错、捏造、散布虚假事实的行为、已经或可能造成商业信誉的损害、是否具有竞争关系等进行认定。滥发警告函以及恶意散布诉讼信息是专利权人滥用权利行为中较为典型的现象，援引反不正当竞争法保护也是此类案件受害者用来反击专利权人的主要手段。

（二）专利诉讼中的滥用诉权的认定

案例：甲享有一项外观设计专利，甲认为乙公司生产的某产品落入了原告的专利权权利要求保护范围，先行向法院申请诉前禁令要求乙公司停止生产、销售该产品。乙公司接到禁令后权，向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效宣告请求，后原告专利权被宣告无效，并经行政程序维持，乙公司因此以受到禁令损害为由起诉甲要求其赔偿经济损失。

知识产权滥诉是知识产权诉讼当事人主观存在过错，明知在不享有诉权的情况下提起诉讼或虽享有诉权，但本着侵犯他人或国家的合法权益之目的恶意行使知识产权诉讼中的具体诉讼权利，以实现不法诉讼利益的行为。知识产权滥诉包括滥用知识产权诉讼的权利和滥用知识产权诉讼中的具体诉讼程序。专利权人申请禁令的行为属于后者，虽然禁令是专利权人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利，但是如果行使权利违反诚信原则，目的是侵犯他人或国家的合法权益，这种行为构成滥诉行为，必然要承担相应的法律责任。就本案而言，笔者认为甲申请禁令的行为是否属于滥诉行为，必须具备主观恶意这一构成要件，对此法院可以根据客观标准作出判断，判断的标准包括：甲专利权的有效性及稳定性、被申请人侵权事实的真实性（有无伪造事实的情况）以及侵权后果的现实性等，如果甲的专利权被无效的原因仅是专利制度本身的缺陷而非甲故意申请的“垃圾专利”，甲的行为就不属于专利滥诉行为，不必承担赔偿责任.