(3)抢先申请战略

世界上绝大多数国家在专利确权上都实行申请在先原则。因此，及时申请专利是十分重要的，否则可能会让竞争对手捷足先登，使自己反而受他人约束。

但申请专利的时间也不宜过早，过早申请可能因技术成果尚未成熟影响专利权的获得。

同时，企业如果认为有些发明创造没有必要取得独占权，或者实现独占后将得不偿失，但万一被他人抢先获得专利权会妨碍本企业实施该技术时，可以将发明内容在报刊上公开发表，以阻止他人获得专利权。

企业在进行专利申请时还应该考虑专利申请种类的选择。在我国，专利的种类有发明、实用新型和外观设计三种。这三种专利形式各有其特点，企业应根据自己发明创造的特点，结合这三种专利的不同要求选择适当的专利申请种类。

发明专利保护的特点是，创造性程度要求高、保护期较长、审批周期较长、申请费用较高。实用新型专利不包括方法，因而凡涉及生产方法、加工方法、配方等方法方面的发明创造，均不能申请实用新型专利。实用新型涉及的只是产品，而且这种产品必须是有一定固定形状的产品。外观设计实际上是对产品的外表所作的设计，它必须与产品有关并与使用该外观设计的产品结为一体。

在实践中，企业可以同时申请两种或两种以上专利保护形式，以利用各种专利申请形式取长补短。

专利申请战略的制定要考虑专利与技术秘密相结合、基本专利与外围专利相结合、专利申请和国际投资、贸易相结合等。

首先，制定专利申请战略时，要注意权利的选择。专利保护具有地域性，申请专利也必然涉及技术内容公开，且发明专利的有效期自申请日起只有20年。采用有效的保密措施，通过技术秘密保护，则既无保护期限的限制，又无地域性、技术公开等瓶颈导致被放置的担忧。对于一项技术成果，若作为技术秘密来保护比专利保护更为有利，就不申请专利，如美国的“可口可乐”饮料配方，作为企业的技术秘密，至今已有100多年。然而，由于当今科技发展迅速，仿制手段更是层出不穷，无论保密手段如何高明，都会存在泄密的风险，这种权利选择战略也将面临较大的挑战。企业必须对专利保护与技术秘密保护的有效性进行博弈，选择风险最小，能够最大限度保护核心技术的手段。

其次，要注重基本专利与外围专利相结合。基本专利，是指开拓了一个新的技术领域的专利，往往是指企业那些划时代的、先导性的核心技术或主体技术，具有广泛的应用价值和获取巨大经济利益的前景。在研发活动中取得的开拓性、首创性的发明创造，一般都应当申请基本专利，依法取得专利保护。除申请本国专利，还应向市场前景看好的外国提出专利申请。基本专利是企业专利战略的核心，取得了基本专利权，就等于占领了该产品市场的“制高点”，取得了主动权。所谓外围专利，是指围绕基本专利技术所做出的改进发明创造，也即，对他人的基本专利进行研究，发现缺陷，做出改进，然后提出专利申请。实践中，企业在制定专利申请战略时，要将基本专利与外围专利相结合，做到有攻有守。

再次，将专利申请和国际投资、贸易相结合。专利战略的制定要立足于企业自身实际，与企业发展、运营环节相适应。专利申请战略的制定亦是如此，要紧密联系企业投资、贸易发展的动态。例如，如果明确了某市场对企业来说极有发展前景，是未来投资的方向，就要做到专利先行，用专利技术为企业投资、贸易开拓市场。

最后，是否申请专利保护，还要根据对技术本身的评价和对竞争对手及市场的分析做出决定。对于基本专利，一般要等到其应用研究和周边研究大体成熟后，再提出专利申请。防止其他企业在基本专利的基础上，做继续改进陛研究，或抢先申请应用发明专利，而造成对自己基本发明的封锁；对于面临的竞争对手多，或市场需求强的技术成果，应尽快申请专利；对本企业领先的但又易被模仿的技术，可以在先期采取技术秘密保护，在竞争对手快要追上时再申请专利，一方面延长了保护期，另一方面也避免了技术过早地公开而给竞争对手可乘之机。并且，在申请专利之前应先了解一下社会对发明创造的需求情况，选择有利的申请时机，以免获取有效专利权后得不到及时实施或有效运营而带来的损失。

一般而言，技术开发之后要及时申请专利保护，这样才能实现技术垄断和市场垄断，并为技术贸易提供可靠保障。但并非所有的技术都要申请专利，因此，专利申请战略主要要解决三个问题：是否所有的发明创造都要申请专利?什么时候申请专利?申请什么样的专利?

(一)不申请专利的战略

1．保密

若作为技术秘密(Know—how)来保护更为有利的，就不申请专利。如美国的“可口可乐”饮料配方，作为企业的技术秘密，至今已有一百多年；如云南白药、龟龄集等名牌药品均未申请专利，而是以“技术秘密，，方式进行自我保护的。也可以是一件发明中的部分技术申请专利，另一部分作为技术秘密保护。

企业技术创新成果作为技术秘密保护有一定的优点，企业不需要办理任何手续，也不需支付任何费用，而且不受保护时间的限制。一般而言，下面的情况适合采用技术秘密的形式进行保护：一是明显不适用专利法保护的技术创新成果；二是虽然可以获得专利保护，但专利保护风险大，从技术、市场或经济方面的考虑，申请专利可能对竞争对手有利。或对自己并无多大益处；三是通过保密技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，而该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”。当然，技术秘密也有一定的缺陷和风险性。

2．公开

公开技术创新成果适用于不适于申请专利、也不适宜于作为技术保密的情况。它更多地是作为一种战略手段加以运用，即通过公开成果使竞争对手的专利申请失去新颖性，阻止他人获得专利权。对自己不用又不想让竞争对手获得专利的技术，可公开之。为了破坏竞争对手正在进行的研究，也可公开部分有关技术。而且，公开这种技术时，应当选择影响小的、发行量少的或小语种出版物，让竞争对手不知道或晚知道公开的事实。

3．掩盖

即避重就轻，就次要的技术申请专利，以掩盖重要技术。重要技术不申请专利或者在申请文件中含糊其辞。商业生命周期短的技术，也不必申请专利。

(二)申请专利的战略

1．抢先策略

即为了防止他人模仿而抢先申请，在实行先申请原则的国家，对于容易被仿制的产品，特别应当抢先申请。一项新药研究开发，待其技术或方法基本成熟达到申请专利的条件要求，且也适宜采用专利对其进行保护时，就应及时申请专利。对于同一新药，不论其产品本身还是生产该药的技术(工艺)、方法或专用设备及用途，可能有不少人独立地进行着研究开发，若未能正确利用好抢先策略，可能使自己痛失应有的专利权。还应注意的是新药研究开发的专利申请条件与新药证书、科技进步奖的申请条件不同，《专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性……实用性，是指该发明或该实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”即除具备新颖性、创造性外，只要能够制造或者使用，并能产生积极的效果即可。而申请“新药证书”的产品必须是已经制造和使用(供临床验证)，并且已经产生积极效果(安全有效)的产品，而新药研究开发的科技进步奖，按有关法规的规定，必须是该产品或方法“经实践证明具有重大经济效益或社会效益的”。由此可以看出，研究开发新药，正确的程序应该是先申请专利，后申请新药证书，最后申请科技进步奖。有的研究者却在获得新药证书或科技进步奖之后再申请专利，并且把证书当作该发明创造具有新颖性和创造性的证明，则可能因此丧失新颖性或被别人抢先而丧失部分或全部专利权。故凡需申请专利，一定要尽早向国家专利局递交申请文件。例如我国自行研制的具有国际最先进水平的维生素C二步发酵法生产工艺，就因研制人员将有关的主要技术参数等以论文形式公开发表而丧失新颖性，痛失专利权，造成了难以估量的损失。

2．控制策略

即控制他人申请，具体有控制他人改进技术和控制他人开发技术两种。例如美国休斯顿公司得知我国发射的一颗气象卫星因天线朝上而不能向地面发送信息，立即向我国申请了四项有关天线的专利，企图控制我改进天线。控制策略有垄断策略、防卫策略、防御策略、拦路策略等。

(1)垄断策略。垄断指在新药的研制开发过程中，通过申请专利对其生产方法、工艺技术、使用范围以及产品包装等实现独自占有的策略。为达到此目的，在专利申请前要充分论证如何使自己的专有技术受到专利的最广泛、最充分的保护。可以就该新药发明所涉及的产品、制造方法、专用设备及用途、产品用途、产品外观设计(含包装)等方面单独提出申请，组成一个完整、全面的专利技术群体，也可就该新药申请一项总的发明专利。究竟是合案申请还是分案申请，关键是看如何申请对发明者更为有利。同时各项专利申请文件的书写必须使自己专利保护范围尽可能大一些，尤其是权利要求书更是如此，避免留下不必要的漏洞，使他人设法绕过你的专利不健全的部分，而打破你的垄断目的。

(2)防卫策略。防卫策略是通过申请专利来避免他人抢先申请专利而使自己反成侵权被告的一种策略。该策略与抢先策略的区别在于：抢先策略是自己主动申请专利以实行独占；防卫策略则是自己本不想申请专利，但为防止他人申请专利后使自己成为侵权被告而进行的被动专利申请，专利申请文件的关键是考虑自己的研究开发不被侵权即可。通过防卫策略，一方面在专利文献上公开自己的发明内容，使他人想就同一内容申请专利时，因失去申请在先，即失去新颖性而不可能成功；另一方面可防止他人对自己没有申请专利的产品包装或产品本身申请专利，反过来诉讼真正的设计者或原始使用者侵权。依据《专利法》第六十二条：“……在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，仅在原有范围内继续制造、使用的必要准备，仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。诉讼中真正设计者在绝大多数情况下会胜诉，但却被限制了制造、使用范围，从而限制了通过扩大市场釆求得更大效益的机会。而且为了应付这种无辜的诉讼所耗费大量的人力、物力、财力，不是专利申请的耗费可比拟的。因此，通过申请专利来进行防卫，无疑是明智的选择。

(3)防御策略。防御策略指通过申请专利防止他人开发同类产品或相似产品以避免与自己的产品形成激烈竞争的一种策略。它一方面可防止他人开发出与自己产品相似的外围产品或用不同方法生产同一产品来同自己竞争，如用醇提取法生产一种药品，另一厂则用复合有机溶剂提取法生产出同一药品，这些药品经取得批准文号后均可能与自己的产品形成竞争，而且不违反《专利法》；另一方面可防止其他厂家开发出有相同疗效的不同药品，与自己的产品产生竞争。如我国研制的特效抗疟药篙甲醚，仅对该物质申请了专利而未对其母核及其他衍生物申请专利，结果被国外的竞争对手利用开发青蒿素衍生物。

(4)拦路策略。拦路策略是指在他人申请专利的技术基础上作些必要的改进，并就改进部分申请专利，以挡住竞争对手改进技术、提高产品档次的去路，甚至迫使对方与自己签订交叉许可合同，即相互允许对方免费使用自己的专利。

(三)专利申请的有关决策

专利申请的决策除了决定是否申请专利、申请什么用途的专利之外，还需对专利的类型，申请时机、申请国别进行决策。

1．申请时机

申请时之所以成为专利申请的一个战略因素，是因为世界上绝大多数国家在获得专利权上都实行先申请原则。但是，并非所有的专利技术都是申请越早越好，过早申请，也存在一定的缺陷，因此根据实际情况要选择适当的时机模式：①立即申请：市场急需的，他人易开发的产品，要立即申请专利。②成批申请：核心技术开发成功后，一般可以等到配套技术和周边技术研究成熟后，成批申请专利。③伺机申请：不易被重复发明的技术，应当根据经济效益原则选择最佳时机提出申请。利用现有技术充分获利，甚至在旧技术找到买主之后再暴露新技术。

2．申请国别

为了确定适宜的专利申请国，一般应考虑到以下几个方面的因素：一是有关国家的专利制度状况是否对申请有利；二是企业有无在该国活动的计划；三是适合在该国申请专利的产品和技术领域是哪些。从占领市场的角度看，开拓性的重要发明宜向多国申请专利，一般性的发明创造，则依据产品被竞争对手利用的情况确定。

3．技术储备

为了增强竞争实力而将专利技术作为一种技术储备的策略。研制者并非急于将该专利技术开发成新产品投放市场，而仅仅是为了加强后劲而作为技术储备来申请。

4，索赔

有些人申请专利既不是为了垄断生产、使用权，也不是为了转让技术，而是为了有朝一日通过打官司获取巨额赔偿金。如出于这一目的，最好请一位既懂技术，又懂专利，还懂诉讼法律的专利律师代为申请专利。有诉讼经验的律师往往会从打胜官司的角度帮您撰写专利文件及其权利要求书，且从申请专利开始就为您策划发现侵权行为后如何打蠃官司，并能设法索赔。

5．专利类型的选择

①申请基本专利，又称基本专利战略。基本专利是独创性非常高的发明，它具有广泛应用的可能性和获取重大经济效益的前景。申请基本专利发明时，在申请前、后应及时重视外国专利保护，形成保护网(专利网)；对于产生基本专利的技术要进一步储备技术，取得改进专利，以便在基本专利到期后，仍能起到保护作用。②申请外围专利，又称外围专利战略。外围专利战略是日本企业最擅长的战略，是指在只依靠基本专利不能很好保护自己时，采用具有相同原理并环绕基本专利的许多不同专利来加强自己，与基本专利权人进行对抗的战略。③申请防卫专利。有的发明虽然是本企业暂时不实施的，但作为一种技术储备或将来实施更新发明的基础，应当申请防卫专利，以免被其他企业抢先申请而形成对自己的限制。④申请迷惑专利。在同行之间竞争非常激烈时，为了不让对手清楚地掌握本企业的技术发展方向，故意将一些并非本企业所需的技术申请专利，让对手无法追踪自己的发展。