（一）首要分子的处罚原则

犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，还要对集团所犯的全部罪行承担责任，即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任，因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。所应注意的是，对犯罪集团的首要分子，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。

1、犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内的，总体策划、指挥下的罪行，即使不知详情，也应当承担责任。例如，盗窃集团的首要分子，要求集团成员有机会就实施盗窃行为。即使首要分子对其成员何时、何地实施具体盗窃行为完全不知，也应承担相应的责任。

2、虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚至赞同、怂恿，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为”不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任。例如，抢劫集团的首要分子甲，事先只是确定、指示其成员实施抢劫财物的行为。一段时间后，其成员乙、丙为了勒索财物，实施了绑架行为。事后，甲在集团内部“夸奖”乙、丙的行为。时隔不久，其他集团成员因为甲“赞成”绑架也实施了绑架行为。虽然首要分子甲对乙、丙的绑架罪不承担责任，但对于其他成员后来实施的绑架行为应当承担责任。因为在乙、丙实施了绑架行为之后，甲的概括性故意及其预定的犯罪内容，实际上除抢劫罪之外，已经包含了绑架罪。

3、在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但没有明确限定具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时，首要分子仍应承担责任。例如，盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为，而没有限定盗窃的目标等内容，集团成员盗伐林木时，首要分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担责任。同样，集团成员盗窃危险物质，危害公共安全的，首要分子也应对盗窃危险物质罪承担责任。

4、在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但集团成员发生误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当在有责的限度内承担刑事责任。从抽象的事实认识错误的角度来说，如果集团成员所犯之罪，与首要分子所确定、指示的犯罪之间具有重合的性质，首要分子应当在性质重合的范围内承担责任。例如，首要分子指示集团成员实施盗窃行为，但集团成员误解为抢劫，并实施了抢劫行为。首要分子虽然不对该抢劫行为承担责任，但应当在盗窃罪的范围内，与集团成员成立共同犯罪，因而对盗窃罪承担责任。从共犯过剩的角度来说，首要分子对直接正犯所实施的超出首要分子故意内容的行为与结果，不承担刑事责任。

5、如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担责任。例如，首要分子策划、指挥集团成员实施盗窃行为，集团成员在犯盗窃罪的过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而转化为抢劫罪的，首要分子一般应当对该抢劫罪承担责任。当然，如果盗窃集团的首要分子明确指示其成员在盗窃时不得转化为抢劫，则另当别论。

6、如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的，首要分子也应承担结果加重犯的责任。

7、虽然犯罪集团的首要分子要对集团所犯的全部罪行承担责任，但这并不意味着首要分子要对其中的任何具体罪行都承担主要责任。首要分子对于具体犯罪所承担的责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。换言之，首要分子完全可能对某些具体的犯罪并不起主要作用。

（二）其他主犯的处罚原则

对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。这意味着现行刑法对这种主犯只是像单独犯那样处罚，而没有像旧刑法那样规定对主犯从重处罚。

当一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时，他们在起主要作用的前提下仍有区别，其非难可能性会有差异，故对于主犯也需区别对待。

（一）唐某、乌某等抢劫、故意杀人案

人民法院案例选案例 / 最高人民法院 / 2016.01.12 / 死刑复核

1、案件详情

被告人：唐某，男，1991年3月5日出生，汉族，内蒙古自治区扎鲁特旗人，小学文化，农民。因涉嫌抢劫罪、故意杀人罪于2011年8月8日被逮捕。

被告人：乌某，男，1986年11月28日出生，蒙古族，内蒙古自治区扎鲁特旗人，初中文化，农民。因涉嫌抢劫罪、故意杀人罪于2011年8月8日被逮捕。

2011年5月中旬，被告人唐某与被告人乌某、代某、姚某在内蒙古自治区霍林郭勒市打工期间即纠集在一起，由唐某提出犯意，预谋共同抢劫，并事先购买了砍刀、折叠刀、铁锨、镐、绳子、胶带等作案工具。2011年6月14日晚21时许，被告人唐某、乌某伙同赵某、代某等人驾车在霍林郭勒市寻找抢劫目标，行至怡景花园附近时，发现被害人田某某。唐某决定抢劫田某某，并指使乌某等人下车，持刀将田某某挟持到所驾车上前往霍林郭勒市静湖水库。途中，乌某、赵某在田某某身上搜得现金253.5元和一部手机，现金放置在唐某处，手机由赵某持有。当行驶至预定的静湖水库北侧小树林时停车，唐某、乌某、赵某、代某将田某某拽下车，用事先准备的黑色塑料袋将田某某的头部罩住，用绳子将其手脚捆绑，放置在树林边上一棵树旁。唐某等人继续向田某某索要钱财，当遭到田某某的拒绝时，唐某便令代某去附近挖坑，并从车内取出一把砍刀欲加害田某某，被赵某阻止。乌某见状用事先准备的折叠刀扎刺田某某的颈部数刀，随后告诉唐某等人已将田某某杀害。唐某赶到跟前，见田某某仍未死，便持砍刀砍击田某某的头部一刀。之后，四人在树林里一条干凅的沟渠里挖好坑，将田某某拖拽至坑内。唯恐田某某未死，唐某再次持折叠刀捅刺田某某腹部几刀，赵某、代某先后持折叠刀捅刺田某某胸部几刀。之后，唐某又指使乌某将田某某的双腿脚筋割断。随后，四人用土和树叶将田某某尸体掩埋。

经法医尸检证实，被害人田某某因被他人用单刃刺器刺中胸部致左右肺破裂失血、主动脉弓破裂失血、心脏破裂及用锐器切割颈部致右侧颈静脉破裂失血而死亡。

2、裁判结果

内蒙古自治区通辽市中级人民法院于2012年7月3日作出（2012）通刑初字第41号刑事附带民事判决：被告人唐某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。被告人乌某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。

宣判后，唐某提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2014年12月17日作出（2012）内刑一终字第131号刑事裁定：驳回上诉，维持原判，依法将二被告人的死刑裁定报送最高人民法院核准。

最高人民法院于2016年1月12日作出（2015）刑五复字70176334号刑事裁定：核准对唐某、乌某吉楞二被告人的死刑裁定。

3、裁判理由

法院生效裁判认为：被告人唐某、乌某以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取被害人财物，后将被害人杀死，其行为均已构成抢劫罪和故意杀人罪。唐某、乌某有预谋地实施抢劫，持刀割刺被害人颈、胸、腹部十余刀致其死亡，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，罪行极其严重。在共同犯罪中，唐某提议并纠集和组织、指挥他人实施抢劫、杀人犯罪，且积极参与实施。乌某积极与他人共谋抢劫，准备作案工具，且系杀死被害人的直接凶手。二人均系罪责最为严重的主犯，都应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对被告人唐某、乌某均应判处死刑，剥夺政治权利终身。

4、案例评析

这是一起如何准确运用死刑政策把好死刑适用关的典型案件。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定，对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。时任最高人民法院副院长南英在第六次全国刑事审判工作会上也强调，对于共同犯罪致一人死亡的，要仔细区分各被告人在共同犯罪中的地位作用，原则上只判处罪责最严重者死刑。

内蒙古自治区法院近几年来，在贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策过程中，本着“少杀、慎杀”的原则，对于多人犯罪致一人死亡的案件，一般也只判处罪刑最重的一名被告人死刑。对于一审法院判处两名以上被告人死刑的案件，在能够区分各被告人作用大小的情况下，对于作用较小的被告人一般都予以了改判。

本案审理过程中，是适用上述原则，只判处一名被告人死刑，还是对二被告人都判处死刑，一、二审法院也存在不同认识。从本案查明的犯罪事实可以看出，唐某、乌某有预谋地实施抢劫，持刀割刺被害人颈、胸、腹部十余刀致其死亡，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，罪行极其严重。而且二被告人夜间驾车在霍林郭勒市寻找抢劫对象，针对的是不特定人，人身危险性和社会危害性极大。在共同犯罪中，唐某首先提出抢劫犯意，并纠集和组织、指挥他人实施抢劫、杀人犯罪，且积极参与实施。乌某积极与他人共谋抢劫，准备作案工具，又多次与唐某寻找抢劫作案目标，还首先用刀割被害人颈部，系杀死被害人的直接凶手。二人均系罪责最为严重的主犯，都应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对罪行如此严重的被告人，在死刑政策的运用上，也不能忽视刑罚从严的方面。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第七条规定，贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。

唐某、乌某二被告人在共同犯罪中作用相当，且均符合上述规定的情形，对二被告人适用死刑既体现了宽严相济刑事政策的要求，也体现了“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。宽严相济，也有从严打击的一面；“少杀、慎杀”，也是在保留死刑的前提之下控制死刑适用的一项刑事政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，坚决从重处罚，才能维护法律尊严，才能保护广大人民群众的根本利益。本案上报最高人民法院复核后，最高人民法院依法核准了对二被告人的死刑判决，认为本案在死刑政策的运用方面是适当的。这也为类似案件在死刑政策运用方面起到了很好的指导作用。

5、案例要旨

多人以非法占有为目的，采取暴力手段劫取被害人财物，后将被害人杀死，应以抢劫罪与故意杀人罪并罚，且为共同犯罪。其中，提议并纠集和组织、指挥他人实施抢劫、杀人犯罪，且积极参与实施的行为人，与积极与他人共谋抢劫，准备作案工具，且系直接杀害被害人的行为人，均为主犯，都应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对其均可判处死刑。

（二）武某、李某等合同诈骗案

人民法院案例选案例 / 北京市第一中级人民法院 / 2015.04.28 / 二审

1、案件详情

被告人武某、李某于2013年7月25日成立中科万利公司，并商议招聘话务员采用向网络关键词客户实施电话推荐、内部员工之间互相打配合冒充买家等系列推销方式，骗取客户在该公司包装关键词，购买付费业务。2013年9月至2014年3月7日间，二被告人通过招聘被告人施某等人，在签订、履行关键词网络服务合同过程中，以虚构买家，维护、优化或转卖关键词、域名等方式，共骗取被害人康某、史某某、邹某某、肖某某、张某某、蒋某某、雷某、王某某、魏某某、孟某某、赵某、史某某钱款1315520元。其中，被告人武某、李某的诈骗金额为1315520元；被告人施某的诈骗金额为356800元；被告人黄某的诈骗金额为343000元；被告人张某的诈骗金额为283900元；被告人唐某的诈骗金额为217230元；被告人武某的诈骗金额为50000元。

2014年3月7日，七被告人在中科万利公司办公地点北京市昌平区立汤路186号龙德紫金4号楼603室被当场抓获。同年3月26日，公安机关冻结武某及中科万利公司在银行内存款共计1158309.13元。

2、裁判结果

北京市昌平区人民法院依照《刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，作出如下判决：

一、武某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币11000元。

二、李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币1万元。

三、施某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4000元。

四、黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4000元。

五、张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元。

六、唐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2000元。

七、武某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币2000元。

八、在案冻结银行卡及账户内存款和孳息扣划后按比例分别发还被害人；公诉机关随案移送其他物品，予以没收。

九、责令各犯罪人在本院认定的犯罪数额内继续退赔被害人的经济损失。

被告人李某、张某以原审认定事实不清，量刑过重为由提起上诉，后于二审期间申请撤诉。北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据，认为一审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。李某、张某撤回上诉的申请符合法律规定。

北京市第一中级人民法院依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，作出如下裁定：准许上诉人李某、张某撤回上诉。

3、裁判理由

法院生效裁判认为：被告人武某、李某、施某、黄某、张某、唐某、武某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，侵犯他人财产权利的同时扰乱了市场经济秩序，其中，被告人武某、李某诈骗数额特别巨大；被告人施某、黄某、张某、唐某诈骗数额巨大；被告人武某诈骗数额较大；七被告人的行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控各被告人犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对于指控犯罪数额证据不足部分，不予认定。被告人武某、李某作为公司法定代表人、经理，负责公司运营及人员管理等整体工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人施某、黄某、张某、唐某、武某作为一线业务员，负责联系具体客户，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于各被告人均自愿认罪，在案冻结款项可弥补被害人的大部分经济损失，分别予以从轻处罚。被告人武某、李某、张某、武某到案后均能如实供述所犯罪行，被告人施某、黄某、张某、唐某、武某均系从犯，结合各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，分别依法对被告人武某、李某、施某、黄某、张某、武某从轻处罚；对被告人唐某减轻处罚。

4、法院评论

本案处理重点在于各被告人行为的法律定性及适用问题。

（1）以非法占有为目的，夸大收益并以虚构买家的形式诱骗客户签订合同的行为应认定为合同诈骗罪

有观点认为，本案被告人的行为属民事欺诈，有关合同因对方产生重大误解而签订，系可撤销合同，本案不应作为刑事案件处理。

另一种观点认为，上述被告人的行为构成合同诈骗罪，笔者同意后一种观点，理由如下：

首先，本案被告人主观上具有非法占有他人财产的直接故意。《刑法》第二百二十四条明确规定构成合同诈骗罪需“以非法占有为目的”，该罪是一种目的型犯罪，只存在直接故意，不存在间接故意的可能性。因此，以非法占有他人财产为目的，故意实施的一系列欺骗行为，属于合同诈骗罪而不是民事欺诈。

本案中，七被告人均具有非法占有被害人财物的直接故意。在案被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据证实被告人在向被害人推荐办理注册关键词或关键词维护、扩展服务时，怕被识破身份，均使用假名字积极推销，在客户答复不需要办理业务时，即假扮买家、互为配合，使被害人产生错误认识，认为有人欲高价购买其关键词，继而与被告人签订履行付费合同，导致财产损失。在被告人收到钱款后，原买家即联系不上，部分被害人发现被骗后要求被告人退款遭拒，由此可见本案被告人主观上具有非法占有被害人财产的直接故意。

其次，被告人客观上实施了夸大关键词收益、积极推销、虚构买家、互相配合等一系列诱骗被害人签订合同的行为。被告人武某、李某在设立公司之初就已经商议以电话推荐、假扮买家、相互配合的经营模式来诱骗被害人，公司成立后也确依照此种模式维系业务。各被告人在向被害人推销关键词相关服务时，以关键词业务具有巨额的升值空间为诱饵，使被害人与之签订合同，但事实上这种巨额价值的现实可能性几乎为零。在积极推销后，如果被害人不为所动或不再继续投入办理该公司关键词扩展业务，各被告人之间就互相配合，冒充买家联系客户，称欲以动辄上百万、千万甚至上亿元的价格收购客户关键词，但需客户完善关键词资源，诱使客户继续与该公司签订合同，支付费用。各被害人签订合同、支付费用系由被告人的系列欺骗手段引发，这种欺骗显然已经超出民事欺诈范畴。

因此，本案不论是从主观方面还是客观行为来看，各被告人的行为均在刑法合同诈骗犯罪的评价范畴内。

（2）对为进行犯罪活动而成立的公司是否应以单位犯罪论处

为进行犯罪活动而成立的公司，不应以单位犯罪论处，而应认定为自然人犯罪。

有观点认为，本案中合同是被害人与中科万利公司签订的，而中科万利公司是经过注册且具有合法经营范围的企业，故本案应认定为单位犯罪，而不应认定为自然人犯罪。对此，笔者不予认同。

在案证据证实，中科万利公司于2013年7月25日成立，股东是武某和李某，其中武某是法定代表人，该公司的经营范围包括技术推广服务、计算机系统服务、应用软件服务和技术服务等。在成立该公司时，被告人武某、李某就商议招聘话务员采用向网络关键词客户实施电话推荐、内部员工之间互相打配合冒充买家等系列推销方式，骗取客户在其公司包装关键词，购买付费业务。2013年9月至2014年3月7日间，被告人武某、李某通过招聘本案其他被告人，按照事先制定的话术流程共骗取多名被害人钱款共计130余万元，且在案并无证据证明该公司还存在其他经营活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，因此，本案各被告人均应当以自然人犯罪处理。

（3）共同犯罪中从犯犯罪数额的认定

共同犯罪中在主犯的安排下，所有成员之间交叉互为配合假扮买家诱骗被害人签订合同，对从犯的犯罪数额不宜单纯按照该共同犯罪的全部犯罪数额认定。

本案系区分主从的共同犯罪，主犯是被告人武某和李某，其他被告人是从犯，对这一点没有争议。但有观点认为，本案除两名主犯应当以全部的犯罪数额130余万元定罪处罚外，其他从犯也应对全部犯罪数额负责，并在此基础上比照主犯从轻或减轻处罚。

上述观点虽有一定道理，但在本案中如果要求从犯对共同犯罪的全部数额负责，有违罪责刑相适应原则。本案中被告人武某、李某系主犯，其二人出资注册成立中科万利公司，确定公司经营模式，二人不领工资，只拿盈利分成，其他被告人领工资，工资主要由底薪加提成组成。具体为一名业务员在和被害人联系后，其他业务员冒充买家帮助该业务员拿下订单，业务员之间互相帮忙，不计好处，各自按照签单业绩计酬，本案亦无证据证实各被告人帮他人打配合的具体情况。在此情况下，让从犯对本案全部诈骗数额承担责任，罪刑明显不适应。所以，本案可以适用犯罪集团的理论，将二名主犯作为犯罪集团的首要分子，其犯罪数额按照犯罪集团所犯的全部罪行确定，其他被告人是从犯，按照自己实际参与的犯罪确定数额，定罪处罚，这样更能体现罪责刑相适应原则。

首要分子 从犯