“经营”是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为。因此，要成为经营者，必须具备独立性、营利性、连续性、合法性四个要件。独立性是指行为人可以自己的名义从事市场活动，自主安排劳动时间，自主决定各种交易行为，而毋需听命于他人的指示。这就将企业的雇员排除在外，企业的雇员从事的工作不是一种独立的市场活动，不具备“经营”的条件；营利性是指行为人在从事市场活动的过程中，主观上具有获取利润的意图。这种意图是心理状态或愿望，至于行为人实际上是否营利，则可在所不问。而且在通常情况下，行为人从事市场行为都具有营利的意图，因此一般可以推定从事市场行为的主体具有营利的目的。这就将那些从事志愿者服务、提供义务劳动或慈善服务的主体排除在经营者之外；连续性是指行为人从事市场行为自始就具有一定的规划，打算在特定市场领域从事较长时间的市场交易；合法性是指行为人从事的市场行为符合我国法律法规的实体规定和程序规定。诸如走私、贩毒、买卖枪支、卖淫嫖娼等违法犯罪行为或法律、法规禁止的其他损害社会公共利益的行为，因不具有合法性而被排除在“经营”之外。另外，要求从事市场行为的主体在从事经营活动之前，必须依据有关法律法规进行工商登记，获取营业执照。在我国现行法条件下，除了极少数例外(如农村承包经营户)，只有经过依法核准登记领取营业执照、获得从事经营活动的资格的市场主体，才是合法的经营者。

就我国而言，经营者的具体类型有企业法人、其他经济组织和个人。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的经济组织，包括全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、中外合资经营企业、外商独资企业、私营企业等具备法人资格的企业。此外，经过登记或者批准可以从事经营活动的事业单位法人和社会团体法人，也可以成为经营者。其他经济组织是指以经营商品或服务为主要宗旨，合法成立、具有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。根据有关司法解释，这些组织有：依法登记领取营业执照的私营企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取中国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准领取营业执照的乡镇、街道和村办企业。独资企业也属于其他经济组织的范畴。经营商品或营利性服务的个人是指具有经营资格的自然人，主要指个体工商户、农村承包经营户和其他具备营业执照的个人，包括提供知识商品的个人。

公平竞争权是一种具有绝对效力的权利，从一般意义上讲任何人都负有不得侵犯的义务。从反竞争行为的类型以及现实情况来看，公平竞争权的义务主体主要包括：一是上述的经营者。经营者在市场竞争过程中一方面享有别人所不能侵犯的公平竞争权，同时也负有不得从事违反竞争法的不正当竞争行为和垄断行为的“公平竞争”的义务；二是其他主体，主要包括社会团体和那些客观上从事营利性市场经营活动但却没有进行合法登记核准的人。例如，有的自然人在未领取营业执照的情况下从事营利性推销活动，有的自然人在营业执照到期后仍然从事经营行为，合伙企业或个人独资企业在领取营业执照之前就以合伙企业或个人独资企业的名义从事经营活动，未经登记或批准可从事经营活动的事业单位法人和社会团体法人擅自从事经营活动，不具备经营资格的机关法人、行政机关从事市场经营活动，从事法律所禁止的“非法经营者”从事市场交易行为，等等。这些主体都不是合法经营者，对于他们在市场经济中实际从事的市场经营行为是否负有“公平竞争”的义务，需要一分为二地看待：一是如果他们所从事的活动是法律所禁止的违法犯罪行为，比如说走私、贩毒、卖淫嫖娼等，那么要求从事这些违法犯罪行为的人遵循正当竞争、诚实信用或公认的商业道德，那显然是无稽之谈。二是如果他们所从事的并不是法律所禁止的市场行为，而仅仅是欠缺国家的认可或者登记，那么，在他们明知或应知自己不具备合法的经营资格，明知或应知自己不能作为经营者从事市场活动，明知或应知自己不能作为经营者承担相应的义务和责任的情况下，依然去具体实施市场交易行为，并从事反竞争行为的，这时他们就不能以自己不是合法经营者为由，逃避竞争规则对自己的约束。因此在这种情况下，他们就是义务主体。

另外，有些国家的竞争法将行政垄断纳入到规制范围，因而政府及其所属部门就成为公平竞争权的一种特殊的义务主体。在市场经济体制中，政府及其所属部门是市场经济的管理者和监督者，而不是经营者。他们的任务和职责是对经济活动和市场交易进行必要的管理，而不是作为经营者亲自去参与市场交易活动。否则，便会出现权力对市场的侵蚀，破坏市场经济的基本规则。政府及其所属部门实施的是行政性限制竞争行为，将其纳入到竞争法的调整范围是出于法律之外的原因。例如我国《反不正当竞争法》将行政性限制竞争行为纳入其调整范围，自有其策略上的考虑和实际方面的需要，它是将这种行为当作一种特殊情况加以规定的，因此在对不正当竞争下定义时没有包括政府及其所属部门。因此，在竞争法上规制行政垄断的国家将政府及其所属部门也纳入到公平竞争权的义务主体范围之中。

公平竞争权作为竞争法所创设的一种新的权利类型，它的主要内容是经营者的竞争利益。竞争利益是指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。这种竞争利益主要是可得利益，是动态性的。这一点可以从各国或地区竞争损害赔偿的计算方法上得到证明。一旦侵犯公平竞争权，权利人的竞争利益受到侵害，其损害赔偿主要包括：(1)实现权利的费用，即权利人为实现其权利而实际支付的必要费用；(2)扰乱市场费和信誉减损费，行为人因实施不正当竞争行为，特别是擅自使用他人商业标记的行为，通常会扰乱市场秩序，损害权利人的商业信誉。权利人为恢复正常的市场秩序，消除对其商业信誉所造成的不利影响，往往须采取相应的澄清和补救措施。权利人为采取这些措施所支付的合理费用，也可以要求行为人赔偿。(3)所失利润。所失利润具体是多少，可以进行具体计算。在无法做出具体计算时，可以根据法定规则估算：所失利润指依事物的通常进程或依特殊情况，受害人本来在正当竞争中可以期待得到的利润。我国台湾地区“公平交易法”与我国《反不正当竞争法》都有这样类似的规定。

公平竞争权的权利内容与传统民法上的权利内容是不一样的。民法主要关注的是既得利益的维护，是静态的。物权、知识产权、人身权等都是对现实物质、智慧、人身等方面利益的固化，侵犯这些权利就承担恢复原状或金钱补偿的法律责任。契约权利虽因交易可以在相对人之间产生新的利益，然而涉及可得利益，但这种利益是以可预期为前提的；竞争法保护的主要是可得利益的获得，这是动态的。这两种属于不同的利益，有不同的诉因。但有时会发生竞合问题。

任何权利必有客体，否则权利就没有行使的对象，市场竞争作为创造和分配增量利益的过程，一切都以增量利益为中心，竞争者之间的关系也演变为一种增量利益关系，公平竞争权作为调整竞争者之问的关系的一种法权，其客体也是增量利益。

公平竞争权客体具有以下特征：

1．公平竞争权的客体是一种增量利益，不像民法物权的客体物是一种存量利益。这是由经济法的本质所决定的，经济法作为调整增量利益的生产和分配关系的法律，其法权也必然是以增量利益为调整对象。民法作为一种调整存量利益关系的法律，其物权的“物”是一种存量利益。

2．增量利益是一种可得利益，不是既得利益，增量利益能否实现取决于-竞争者能否获胜。民法物权客体“物”是一种已经实现的利益，是一种既得利益，两者有根本区别。

权能意味着行使权利的各种可能性，如民法中所有权就有占有、使用、处分、收益四项权能。依笔者拙见，公平竞争权是对公平竞争全方位的规范。它包括如下几项权能：(1)自由参加权。(2)自由竞争权。(3)机会平等权。(4)请求国家保障权。(5)失败救济权。下面对以上五项权能详述之：

1．自由参加权。该项权能实际是自愿原则在公平竞争权中的体现，自愿参与或退出市场竞争是公平竞争最基本的要求，没有自愿参与或退出机制，公平竞争无从谈起。其核心是充分尊重当事人是否参与市场竞争的合法的真实意思表示。

2．自由竞争权，即参与人在法律许可的范围内，自由地为一定竞争行为或不为一定竞争行为。该权能体现了自由原则，为竞争者自由意志的外化，排除了人为的不正当障碍，以保证竞争行为自由开展。竞争者能在法律许可的范围内发挥自己的最大潜能，更好地为社会经济服务。

3．机会平等权。公平竞争讲究的是实质公平而不是形式公平。这就要求法律不能忽视竞争者在起点、实力、条件等方面的差别搞“一刀切”，以形式：平等掩盖实质上的不平等。众所周知，市场竞争如同体育比赛，在比赛开始前所有选手按照其级别、性别等条件被分好组。不同级别或不同性别的选手是不能分在一起比赛的。如举重比赛中，100公斤级选手只能参加100公斤级选手比赛，如果参加50公斤级比赛本身就是不公平。因为他们起点不同，正如罗尔斯《正义论》所言：“对社会和经济不平等的安排应使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益，而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”这就要求我们反对形式上的机会平等，“因为这种机会平等就是在追求个人影响和社会地位时把较不幸的人丢在后面的平等机会”。法律应当在正视这种不平等的基础上给予实力弱的中小企业以特殊保护，为中小企业的生存和发展提供竞争机会。如德国竞争法规定的合理化卡特尔等规定，豁免小型企业所实施的或者是为了社会整体利益所实施的限制竞争行为和垄断行为的责任。

4．请求国家保障权。公平竞争的实现既要有竞争者自律也需有国家干预来克服市场失灵这个“顽疾”。同时从公平竞争权的客体特征来看，增量利益不是既得利益，而是一种可得利益，这就更要求国家在保障自由竞争的基础上维护好竞争秩序。当正当竞争者的合法权益受到不正当竞争行为侵犯时，国家应当制止不正当竞争行为；当市场竞争受N#t-在因素阻碍时，国家应当提供服务消除障碍。

5．失败救济权。竞争必然有失败者，经营者在竞争中破产或失败后，如不妥善处理将给社会经济发展与稳定造成隐患，同时随着不断有竞争者淘汰出局，如果不及时补充新的竞争者，将会导致垄断局面出现。这时就要求竞争法从维护竞争可持续进行的立场出发，赋予竞争失败者以最低生活保障权利，以便失败者重整力量参加新一轮竞争。从而使整个市场经济保持勃勃生机。

1．公平竞争权确立模式

一般认为，竞争法包括两大部分，一为反不正当竞争法，一为反垄断法。经过一百多年的发展，各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统，竞争法在立法模式上可分为三种，即：分立式、统一式和混合式。

(1)分立式。分立式立法模式将反不正当竞争法与反垄断法分别立法，比较典型的国家是德国和日本，其中又以德国的竞争立法最具典型意义，日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。

(2)合并式。合并式立法模式将反不正当竞争法与反垄断法所调整的反公平竞争行为合并在一起，制定一部统一的竞争法，对不正当竞争、垄断和限制竞争进行统一调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。采用这种立法模式的国家或地区主要有匈牙利、英国、南斯拉夫以及中国台湾等国家或地区，匈牙利的《反不正当竞争法》和中国台湾地区的公平交易法就是采用这种模式。

(3)分散式。分散式立法模式没有确定哪些行为属不正当竞争，哪些行为属限制竞争行为，哪些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为，既没有分别专门立法规范，也没有集中统一立法加以规范，而是分别针对各种妨害市场秩序的行为，制定若干法律加以规范，这种立法模式的代表是美国。

2．公平竞争权确立模式之比较分析

各国或地区公平竞争权都是基于各自的历史因素、文化传统以及立法背景所确定的，各有其优劣。大陆法系国家或地区一般采用的是分立式与合并式确立模式，这有利于理论上把握与实践运用，但不利于适应社会经济生活变化的需要。英美法系国家一般采用的是分散性确立模式，其立基于社会实践，但不利于理论抽象。

从总体趋势来说，各国或地区合并立法的趋势在不断地扩大。即使将自由竞争法与公平竞争法分别立法之国家，晚近在实务运作上，于适用公平竞争法时，亦需参酌公平竞争法之内容与精神；相反地，于适用自由竞争法时，亦应参酌公平竞争法之内涵与目的。质言之，自由竞争法与公平竞争法乃相辅相成，两者合一构成完整之竞争法，就立法论而言，似不宜分立，同时就解释论来看，亦应朝着整合方向努力。实质上，所谓自由竞争乃是不受规制的竞争，大体而言，自由竞争资本主义时期的竞争才可以称之为自由竞争。现在各国竞争法希望实现的自由竞争已经与那种不受规制的竞争大不一样了，目前这种竞争乃是以公平为基础的自由竞争，也就是说，无论是限制竞争还是不正当竞争，它们之所以受到禁止与反对，是因为它们都是对市场公平竞争原则的违反，从而导致自由而公平的竞争无从开展。因此，自由竞争法和公平竞争法是具有统一性的，它们可以而且应该统一于“公平”之中，公平才是两者的真正灵魂。这样的合并立法无论是对于理论的抽象，还是统一执法机关的执法，抑或是司法机关的具体适用，都是具有很大的优点。

1．公平竞争权确立方式

各国或地区公平竞争权都是通过反面禁止性方式确立公平竞争权的，即公平竞争权确立方式基本上都是反向性、禁止性的。这种反向与禁止性的方式能够很好地适应着社会生活的变动不居，但却不似正面确权那样对于侵权比较容易确认。即便如此，一些大陆法系国家或地区的竞争法，比如日本、中国台湾等国家或地区在其总则中就明文确定要“确保公平竞争”，这实际上已经是通过总则正面肯定的方式确立公平竞争权，这为分则的具体禁止性确权奠定了基础。

2．公平竞争权确立方式之比较分析

总则肯定式确立方式与分则反向禁止性确立方式相结合的方法应当说是符合大陆法系国家或地区立法的趋势的：一是公平竞争权经过长达百年的发展，如今是到了理论抽象与实践确立的时候了。这种理论抽象与实践确立不仅使得公平竞争权从掩身状态变为显身状态，从后台站到了前台，而且使竞争法更加突出了对经营者利益的保护，从而更好地解释了竞争法限制一部分经营者的自由是为了从总体上扩大经营者的自由；二是使得整个竞争法体系更加完备，总则肯定式确立为分则的禁止性确立提供了标准与框架，从而使竞争法更加完善；三是从理论上有助于更加清楚地说明竞争法为何属于公私法交融的经济法，而不属于私法。公平竞争权具有社会属性，对这种权利所负担的义务不仅仅只是针对经营者的，同时也是对国家、对社会的义务。这是行政机关的专门执法与竞争公益诉讼的理论基础。

与传统私法上的权利类型相比，公平竞争权具有社会性、市场规制性、反面确定性等法律特点。

(一)社会性

公平竞争权的社会性主要表现在三个方面：一是公平竞争权权利主体具有社会性；二是公平竞争权的内容直接表现为社会公益性；三是公平竞争权的实现具有社会性。就权利主体来说，民法权利主体具有抽象性，民法典是“不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的。”私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。近代民法具有抽象人格，它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。但是，现代社会中国家在实现公共目的的场合，必须把应受保护或规制的私人(集团)作为特定的法律主体。为此，就必须用具有社会属性的具体的人的集团(劳动者、中小企业、消费者、同业竞争者等)来代替现代私法中抽象的“人”，以这种具体的人作为法律主体，构成保护这些法律主体的实在法。作为公平竞争权主体的竞争者就是具有如此社会属性的人的集团，而竞争法就是保护竞争者公平竞争权的实在法。因此，作为公平竞争权权利主体的经营者具有社会属性。

就权利内容而言，传统私法权利体现的是个人自由与权利，对这些权利所负担的义务仅仅只是针对权利人本身的。但经营者的公平竞争权本质上是与公平自由的市场竞争秩序这种社会公共利益是一致的，市场竞争秩序是公平竞争权的普遍化与整体化，两者在本质上是统一的。经营者从事破坏市场公平竞争状态的反竞争行为，一方面侵害了其他经营者的合法的正当权益，即公平竞争权，另一方面又侵害了公平自由的市场竞争秩序这种公益，因此，公平竞争权可直接表现为社会公益性，对公平竞争权所负担的义务，不仅仅只是对权利人本身，同时也是对国家、对社会的义务。反竞争行为具有双重违法属性，既侵犯了私权又侵害了公益，不仅要承担民事责任，而且还要承担行政责任，甚至是刑事责任。

就权利实现来说，传统私权遭到侵害时，主要是通过权利人的民事诉讼予以实现。而公平竞争权则可以通过权利人、社会、国家等多种途径得以实现。权利人提起民事诉讼是公平竞争权最为基本的实现方式，同时社会可以提起竞争公益诉讼，国家可以通过专门行政机关查处竞争违法行为等，这些都可以帮助公平竞争权得到实现。德国竞争法将诉讼主体扩大到职业协会或联合会、消费者协会等五类诉讼主体，美国竞争法更是规定了任何组织和个人都可以提起竞争公益诉讼。另外有的国家或地区，如美国、中国台湾等所实行的惩罚性赔偿责任制度，激发了权利人维护自身权益的积极性，同时也扩大了私人在保护社会竞争公益中的作用。

(二)市场规制性

竞争法体现了国家因素的渗透和介入，它来自于国家有形之手，但又根植于市场的土壤，它建制于“自由市场”的底盘之上，是市场的自由要求着干预，干预是维护自由竞争的干预，没有对自由的干预，也就不存在不干预的自由。以此而言，干预只不过是自由市场的另外一种表现而已。公平竞争权的市场规制性主要表现在：第一，公平竞争权是国家规制市场的产物。正是国家关系对市场关系的干预和渗透才产生了新的私权关系，而这种私权是对民商关系重新调整的产物；第二，公平竞争权的实现需要国家规制。有的国家如日本，明确规定公平竞争权受到侵害必须以公正交易委员会的审决为前提。即使是不实行行政前置程序的国家，行政机关的认定也会对公平竞争权的实现产生积极影响，行政机关的认定结果可以作为法院的初步证据，而且法院一般也会尊重行政机关的决定；第三，行政机关所做的行政处罚以及行政检查措施，在某种程度上就是公平竞争权的实现。虽然行政机关对反竞争行为采取的排除措施，是为了恢复竞争秩序，而不是追究过去的违反行为的责任，但这种排除行为已经使得反竞争行为不能继续侵害公平竞争权，有助于公平竞争权的实现。

(三)反面确定性

在现代社会中，经济性私权分为两种：一种是民法上用正面权属界定的个体性权利，其主体是抽象意义上的“人”。个体性经济私权主要包括契约等相对性权利和物权、人身权、知识产权等绝对性权利；一种是经济法等公私法交融的法律通过反面禁止性规定所确定下来的社会性经济权利，主要包括公平竞争权、消费者权、经济安全权、劳动力权、社会保障权、环境权等。公平竞争权就是社会原则在市场竞争领域的法权体现，国家按照有效竞争原则设置一定的竞争行为标准，超越这一标准则是被法律所禁止的。而这种通过国家规制所产生的公平竞争权则是经由这种反面性的禁止性规定所确立的。竞争法作为公平竞争法的宣言书与保障书，其对公平竞争权的宣示与维护是反向性的、设防性的，它通过“禁行”防线的设定，赋予经营者公平竞争权，区别于传统民商法正面的设权，它并不通过积极权利的赋予与扩张，倡导一种进取和首创精神。

制止不正当竞争行为可以通过行政执法和司法两种途径。

(一)行政执法

《反不正当竞争法》第三章规定了监督检查部门的法律职责和职权，规定县级以上的监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查，并有权行使下列职权：(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(3)检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

全国各级工商行政管理机关作为反不正当竞争法的行政执法机关。为了该法的正确贯彻实施，国家工商行政管理局发布了系列行政规章和规范性文件。这些行政规章和规范性文件主要有：《关于禁止有奖销售中的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》、《关于擅自制造、销售知名商品特有包装、装潢的行为如何定性处罚问题的答复》等等。这些行政法规和规范性文件为行政执法机关查处不正当竞争活动提供了法律依据。

(二)司法

对于不正当竞争行为，受害的经营者可以向人民法院起诉，寻求司法救济。只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，人民法院都应当立案受理。涉及知识产权的不正当竞争案件，例如侵犯商业秘密案件、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的纠纷案件，应当由专门审理知识产权案件的民事审判庭审理。当事人对监督检查部门查处不正当竞争行为而作出的具体行政行为不服的，可以依照法律规定向人民法院提起行政诉讼。这类案件由人民法院的行政审判庭审理。

(三)违反反不正当竞争法的法律责任

根据《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。此外，反不正当竞争法还规定了违反本法规定应当承担的行政责任和刑事责任。