最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）法释〔2020〕28号：

第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：

（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；

（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；

（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。

买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。

同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

相比于固定抵押中抵押财产的固定性和特定化，浮动抵押财产具有浮动性。浮动性主要是就抵押财产的不特定性和变动性而言。一方面，抵押权的客体并未确定和特定化为某一具体财产；另一方面，抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态。抵押人在其正常经营活动中处分抵押财产的，抵押财产即逸出抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之减少；抵押人新增加的同类财产亦自动归人抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之增加。即使《民法典》将正常经营活动中的买受人规则扩及固定抵押权，但也仅是承认了前者，并未同时承认后者。亦即，抵押人新增加的同类财产并不自动归人固定抵押权的效力范围。

浮动抵押中，抵押财产并非永远浮动，最终它也会达到特定化标准，否则浮动抵押权的设立目的无法实现，但特定化之时并非浮动抵押权设立之时，而是在浮动抵押权因特定事由的出现而确定之时。浮动抵押财产的确定使得浮动抵押转化为固定抵押，使得浮动抵押权设立的最终目的——保全债权得以达成。

浮动抵押不同于固定抵押，固定抵押的抵押人可以是债务人，也可以是第三人，浮动抵押的抵押人只能是债务人。《民法典》将浮动抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。　　

《民法典》将浮动抵押财产限定为生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产之上也不得设立浮动抵押权。

1. 设立要件

动产浮动抵押权的设立，须具备两个要件：A抵押合同有效；B（休眠期结束时）抵押人对抵押的动产具有处分权。

动产浮动抵押权的设立无须公示。既不需要交付，也不需要登记。

2. 注意

未登记的动产浮动抵押权不能对抗善意第三人。

浮动抵押权由当事人双方合意设立，因此，《民法典》第400条要求当事人就浮动抵押权的设立订立书面合同，该合同一般包括被担保债权的种类和数额、主债务履行期间、抵押财产的范围、担保范围、实现抵押权的情形等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的渔产品抵押”。

企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。基于浮动抵押财产的浮动性，浮动抵押权登记自应不同于固定抵押权登记。

第一，《动产抵押登记书》中抵押财产的描述无法特定化，只能对抵押财产进行概括性描述，无法详列抵押财产清单。以全部的现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押的，只需注明“现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品”全部抵押；以上述财产部分设定浮动抵押的，只需界定部分即可，如“以现有和将有的生产电视机的生产设备、原材料、半成品、产品”全部抵押。

第二，在抵押财产发生变更时，无须办理变更登记。《动产抵押登记办法》规定，动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的，当事人应当办理变更登记。但这一规定应仅适用于固定抵押，对于浮动抵押而言，在浮动抵押财产确定之前，在其正常经营活动中，抵押人有权处分抵押财产，其以合理价格出卖的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押财产范围；买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押财产范围，由此导致抵押财产范围、数量的变化，无须办理动产抵押权变更登记。

第三，为达到公示标的物之上的权利负担的目的，浮动抵押登记书上应当标明“浮动抵押”字样，以提醒交易相对人，在抵押人的正常经营活动中与抵押人就抵押财产的交易并无风险，否则交易相对人依登记书关于抵押财产的记载将会对交易风险作出相反的判断。

浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，最大的差别在于浮动抵押权有一个效力休眠期。浮动抵押权的休眠，也称浮动抵押权的效力休眠，是指在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营活动中处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为作相反的规定。

浮动抵押最大的制度价值在于，赋予抵押人对抵押财产的自由处分权，既能使抵押人获得来自债权人的资金支持，又能使抵押人的正常经营免受不利影响。这样就有可能实现这一制度设计的理想效果，债务人在债权人的资金支持下，经营效益良好，收益大增，债务偿还能力大大增加，按时清偿了债务，债务人获得了发展，债权人获得了预期的债权收益，双方各得其益。但如果债务人没有履行到期债务，或某些事件的发生表明债务人不能履行债务，债权人就要实行抵押权，以保障自己的债权。

浮动抵押权设定后，因抵押人对抵押物的自由处分，抵押物具有不特定性，其形态变动不居，价值飘浮不定。抵押权人要实现抵押权，首先要使浮动抵押停止浮动，让其固定下来。此即浮动抵押的结晶，《民法典》称其为浮动抵押财产的确定。

浮动抵押财产的确定是因法定或约定事件的发生，抵押人丧失对抵押财产的自由处分权，抵押权人获得其对抵押财产的控制权，抵押财产形态及价值特定，浮动抵押转为固定抵押，抵押权人可就抵押财产主张优先受偿权。浮动抵押财产的确定是抵押权人实现抵押权的前提。

依照《民法典》的规定，浮动抵押财产确定的情形有以下四种：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者解散；（3）发生当事人约定的实现抵押权的情形；（4）发生严重影响债权实现的其他情形。

浮动抵押财产确定后，浮动抵押即转化为固定抵押，抵押财产特定化，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以依据《民法典》第410条的规定实现抵押权，就抵押财产确定时的动产优先受偿

动产浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。人民法院作出浮动抵押权实现的决定应当予以公告，并同时发布查封抵押人总财产的公告，抵押人的全部财产由财产管理人管理，财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权开始实现的登记。

案例：招X银行股份有限公司宜兴支行诉中X银行股份有限公司某市分行、某市XX铸造集团有限公司别除权纠纷案

1、裁判要旨

根据《物权法》第一百九十六条的规定，浮动抵押的抵押财产确定事由包括法定事由和约定事由，在抵押财产确定事由出现之前，浮动抵押权不具有优先受偿效力。浮动抵押的抵押权人与抵押人在抵押合同中约定，抵押人不得再将抵押物向第三人提供质押或者抵押担保，且将该约定禁止情形作为《物权法》第一百九十六条抵押财产确定中的“当事人约定的实现抵押权的情形”并办理登记的，在抵押人将抵押物另行向第三人提供抵押时，抵押财产确定，浮动抵押权转化为普通抵押权，具有优先受偿效力。

2、基本案情

原告（上诉人）招X银行股份有限公司宜兴支行（以下简称招X银行）诉称：首先，根据《物权法》第一百八十九条第二款规定，浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价并取得抵押财产的买受人，而普通的动产抵押权是可以对抗买受人的，可见浮动抵押权的效力低于普通的动产抵押权的效力。其次，虽然某市XX铸造集团有限公司（以下简称XX公司）就其所有的同一机械设备先为中X银行股份有限公司某市分行（以下简称中X银行）设立浮动抵押权及办理登记，后为招X银行设立普通抵押权并办理登记，但是浮动抵押权实现优先受偿的前提是抵押财产确定，在抵押财产确定之前，浮动抵押尚未转化为普通抵押，不具有优先受偿的效力，无法对抗登记在后的普通抵押权。而中X银行的浮动抵押权要在XX公司受理破产之日（2016年10月）抵押财产才确定，该时间晚于招X银行普通抵押权的设立及登记时间（2015年4月）。故请求：确认招X银行的普通抵押权优先于中X银行的浮动抵押权。

被告（被上诉人）中X银行、XX公司辩称：招X银行的诉讼请求不能成立。首先，招X银行系XX公司抵押财产的抵押权人而非买受人，并不适用《物权法》第一百八十九条第二款关于浮动抵押权不得对抗买受人的规定。其次，对于同一抵押物，抵押权均已登记的，应以登记的先后顺序清偿，中X银行的浮动抵押权登记在先，应当优先受偿。再次，中X银行的浮动抵押权在2014年5月抵押合同生效时已设立且办理登记，因XX公司将中X银行已经享有抵押权的机械设备再向招X银行设立普通抵押权，违反了中X银行与XX公司在先签订且公示的抵押合同的约定，属于浮动抵押权抵押财产确定的事由，此时中X银行的浮动抵押转化为普通抵押。故不论是中X银行浮动抵押权的设立还是抵押财产的确定，时间均早于招X银行享有的普通抵押权，应优先于招X银行普通抵押权受偿。

经审理查明：2014年5月5日，XX公司与中X银行签订《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同1），约定XX公司以现有的及将有的全部生产设备、原材料、半成品及成品（附抵押物清单）为自2014年5月5日起至2019年5月5日止向中X银行形成的债务在最高额8400万元内提供抵押担保并办理登记（注明为浮动抵押）。2016年2月，中X银行向XX公司发放借款6800万元，借期6个月。

抵押合同1第五条对于浮动抵押作了特别约定，其中第5.1条约定，抵押财产自下列情形之一发生时确定：发生合同第12.1条约定的债权人实现抵押权的情形；发生严重影响债权人债权实现的其他情形。第5.3条约定XX公司以抵押财产向中X银行提供抵押担保的，本合同有效期内，XX公司不得再将该财产向任何第三方提供质押或抵押担保；第5.4条约定，XX公司可在从事正常生产经营活动时以合理价格处分抵押物，但不得以虚假购销等方式恶意处分抵押物。第12.1条约定，在合同有效期内，发生危及、损害或可能危及、损害债权人权益的事件时，债权人有权立即行使抵押权。该抵押合同作为中X银行动产抵押登记书的附件予以登记公示。

2015年4月8日，招X银行与XX公司签订《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同2），约定XX公司以其所有的机械设备（附抵押物清单）为招X银行向XX公司发放的贷款形成的债权在最高额6500万元内提供抵押担保并办理登记（普通动产抵押）。2015年4月9日，招X银行向XX公司发放贷款1800万元，约定还款日期为2016年3月26日。

XX公司到期未能偿还招X银行和中X银行的上述借款本息。宜兴市人民法院于2016年10月10日受理对XX公司的破产清算申请。招X银行与中X银行均向管理人申报债权，管理人审核发现二者抵押物存在重合，并认为就重合部分抵押物，中X银行优先于招X银行受偿。

裁判结果

宜兴市人民法院于2018年10月19日作出（2018）苏0282民初8481号民事判决：驳回原告招X银行的诉讼请求。

招X银行不服原审判决，提起上诉。某市市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）苏02民终466号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为：就XX公司的同一抵押物，中X银行的浮动抵押权优先于招X银行的普通抵押权。理由：抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿。虽然中X银行的浮动抵押权设立在先，但是浮动抵押在抵押物确定之前，仅具有合同效力，并无优先受偿的物权效力。因此，中X银行浮动抵押权的抵押物确定时间是否早于招X银行普通抵押权设立时间决定了谁的抵押权更优先。浮动抵押权的抵押物确定既有法定情形，也可依当事人约定。本案抵押合同1中约定，禁止XX公司将已经向中X银行设立浮动抵押的抵押物再向第三方提供抵押，并且将该禁止情形作为抵押财产确定的事由并登记公示。XX公司将案涉机器设备再向招X银行设立普通抵押权时，属于抵押合同1约定的抵押财产确定事由，此时中X银行的浮动抵押权转化为普通抵押权，具有优先受偿效力，该时间节点早于招X银行的普通抵押权。

本案的争议焦点为招X银行的普通抵押权与中X银行的浮动抵押权竞存时优先顺位的认定。浮动抵押，是指抵押人在其现有和将来可能拥有的部分或全部财产之上设定的，在抵押固定化之前抵押人在正常经营活动中保留有利用和处分这些财产的权利，而使抵押财产始终处于浮动状态，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就此时可确定的抵押财产优先受偿的担保制度。作为一种新型担保方式，浮动抵押因具有提高经济运转效率、扩大企业财产融资功能、设立手续简便快捷等多项优势，而备受中小型生产企业的青睐。但是浮动担保因其抵押物所具有的不确定性和流动性，抵押权人难以实现对抵押物的控制，所以浮动抵押权在抵押财产确定之前不具有优先受偿效力。如何在充分发挥浮动抵押扩大企业财产融资功能等制度优势的同时，兼顾保障浮动抵押权人的预期利益，实现浮动抵押权人、抵押人及动产抵押权人等抵押物上相关主体的利益平衡，本案的审理具有一定的借鉴意义。

一、浮动抵押的起源及特征

任何一项法律制度的产生和发展均有一定的历史背景，探寻制度产生的特定历史背景，有助于深刻理解制度的内核，以便于更好地承继及改造并为我们所用。在19世纪中叶以前，英国普通法认可的担保方式主要为土地的抵押以及商品的抵质押。随着第一次工业革命的深入，英国的工商业得到迅速发展，单一的担保方式已经无法满足企业生产经营过程中日益增长的融资需求，尤其是数量众多但规模较小的中小型企业，主要财产为原材料、成品、半成品、存货等，这类企业无法通过这些财产设定担保获取融资，如何拓展融资渠道成为破解中小企业持续发展的重要思路。

在此背景下，英国衡平法经过一系列的判决确认并发展了浮动抵押制度，使之成为当代各国争相借鉴并运用的重要担保制度。浮动抵押在英国法正式得到承认是在1870年的Re Panama，New Zealand and Australian Royal Mail Co．一案的判决。该案中上诉法院认为，浮动抵押文书的效果是设定公司清算之前，担保债权人不能介入公司的经营事业，不能干涉公司对财产的处置，但是特定事由发生，担保债权人则优先于普通债权人就抵押物实现其担保。[2]最早对浮动抵押的含义进行阐释的是1897年Government Stocks and Other Securities Investment Co．Ltd．Manila Rly Co．一案，Macnaghten法官对浮动抵押的含义进行阐释，认为：浮动抵押是对经营中的财产设定的一项衡平法上的担保。它附着于处于不断变动状态的财产。浮动抵押的本质在于，直到企业终止营业或抵押权人干涉之前，它始终处于蛰伏状态。抵押权人干涉的权利当然可以通过协议予以延缓。但是，如果没延缓协议，则抵押权人可以在债务人违约后的任何他认为合适的时间行使这项权利。而1903年Re Yorkshire Woolcombers Association一案中，Romer法官对浮动抵押特征的表述成为浮动抵押最权威的定义，他认为浮动抵押应当具备三个特征：一是浮动抵押是设定在企业现在和未来财产之上；二是抵押财产随时都有可能发生变化；三是在浮动抵押固定化、抵押附着于特定财产之前，抵押人可以一如既往的开展企业经营事务。

虽然各国对浮动抵押制度的规定各有侧重，以浮动抵押设立主体为例，英国《2006年公司法》第754条第一款和876条第一款规定，只有有限责任公司才能设立浮动抵押，无限公司、个人、合伙企业等均不能成为浮动抵押设立主体。日本《企业担保法》第一条规定只有股份公司才能设立企业担保权，适用主体非常狭窄。而中国《物权法》一百八十一条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者均可以有权设立浮动抵押，范围非常广。但是在各国浮动抵押制度的基本特征大体相同——“浮动”，既包括抵押物的浮动，也可以理解为抵押权的浮动。抵押物的浮动是指被作为债权担保的财产在抵押权人实现抵押权之前可以发生增减变化，处于浮动状态；抵押权的浮动则是指抵押权人的抵押权在抵押物固定化之前悬浮于抵押财产之上，处于浮动状态。理解浮动抵押的“浮动”特征是正确适用浮动抵押制度的基础和前提。

二、浮动抵押的结晶效力

“结晶”是浮动抵押所特有的制度，与浮动抵押的“浮动”特征密不可分。正是因为浮动抵押制度允许抵押人在抵押期间可进行正常生产经营活动、自由处分其抵押财产，因此，浮动抵押的抵押权存在于不特定的抵押财产之上。如果不能将浮动抵押转化为固定抵押，浮动抵押权不具有优先受偿的效力，而浮动抵押转化为固定抵押的制度就是浮动抵押的“结晶”（也称抵押财产确定或效力休眠制度[7]）。我国有学者将浮动抵押的“结晶”制度概括为“在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时，企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态，而发挥其效力。此际，浮动不定的企业担保遂变为特定担保，企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿”[8]。故浮动抵押只有在发生“结晶”时，才能确定其标的物范围，从而体现浮动抵押权人对担保财产的支配力。

以“结晶”节点为界，“结晶”前后浮动抵押权的优先效力各不相同。“结晶”之前，因为抵押物不确定，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，即为抵押人预设了一个将在未来特定化的抵押负担。在企业财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权及其他标的物固定的优先权及一般债权，均优先于浮动抵押权。“结晶”之后，因抵押物确定，浮动抵押权人得以实现对抵押物的控制和支配，浮动抵押权转化为普通抵押权，具有优先受偿效力。《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条及第一百九十六条是对浮动抵押的规定，因我国浮动抵押制度借鉴的是“英式浮动抵押”，所以“结晶”是我国浮动抵押权具有优先受偿效力的前提。最高人民法院认为，在浮动抵押效力顺位上，应该区分浮动抵押转换为特定担保之前和之后的不同情况。在全部动产特定为抵押物之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权；一旦浮动抵押财产特定为抵押物，该浮动抵押权即成为普通抵押，设押财产的流动性也不复存在，在此种场合，浮动抵押权的效力应当优先于在此之后设立的担保物权及其他无担保物权。

由于“结晶”制度的存在，“结晶”之前的浮动抵押权没有优先效力可言，当发生浮动抵押权和一般动产抵押权竞存的情形时，无论何者先登记，均适用一般动产抵押权优先于浮动抵押权的规则。[10]此种情形下，对于浮动抵押权和普通抵押权何者优先的问题，并无研讨的必要。只有在浮动抵押权设定及登记的时间均早于普通抵押权时，才需要进一步审查浮动抵押权“结晶”的时间节点是否早于普通抵押权。本案中，中X银行的浮动抵押权设定、登记及“结晶”时间均早于招X银行普通抵押权的设定，故中X银行的浮动抵押权优先于招X银行的普通抵押权。

三、浮动抵押的结晶事由

因浮动抵押的“浮动”特征，浮动抵押权优先受偿的前提是“结晶”，所以“结晶”事由也是围绕“浮动”特性而定，包括法定事由和约定事由。我国《物权法》第一百九十六条规定，依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。《物权法》第一百九十六条采用列举和概括相结合的方式对“结晶”事由进行规定，其中第一、二、四项均属于法定事由，具有法定的指引性，为便于当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择，在当事人没有就抵押权实现的时间进行约定的情况下作为法定补充条款，但是前述条款并无当事人意思自治的空间，难以适应千变万化的经济交往中多样化需求。而将“当事人约定的实现抵押权的情形”作为浮动抵押的“结晶”事由，引入当事人的意思自治，允许当事人在参考法定补充条件之后，根据双方交易方式和交易惯例，约定更符合实际需求的条款，给予当事人更多的意思自治空间，则是对法定事由的必要补充，也是浮动抵押制度生命力的重要体现。

约定“结晶”事由的确定要遵循贯穿于浮动抵押制度中基本原则，即平衡和协调浮动抵押权对抵押财产的优先受偿权与抵押人对抵押财产的正常生产经营权。约定“结晶”事由既不能过多，导致企业正常生产经营被随意打断；也不能过少，浮动抵押权人的债权缺乏安全保障，需要在浮动抵押权人与债务人之间达成一个平衡点，进而实现帕累托最优[11]。如果浮动抵押制度不能实现双赢和多赢，保障多方利益，也就无法在交易中获得理性当事人的认可，终将免不了被市场淘汰的命运。以“当事人约定的实现抵押权的情形”作为浮动抵押的“结晶”事由，该约定事由应当通过登记的方式进行公示，否则亦不能产生优先受偿效力。物权是绝对权、对世权，除权利人以外的一切人都是义务人。作为物权的基本原则，物权公示原则虽源自物权绝对性质，却不是针对静态的物权状况而言，而是动态的“关于物权变动之公示原则”[12]，即：“在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式”[13]。其法律原理在于，物权具有绝对排他的效力，物权的设立、变更必须要有足够的外部表象昭示其物权人的权利，以减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。因此，以“当事人约定的实现抵押权的情形”作为“结晶”事由必须以法律认可的方式进行公示，此既是浮动抵押权的权利宣示，也是保障第三人交易安全的外观要件。

本案中，中X银行与XX公司约定，XX公司不得再将抵押物另行抵押给第三人，且将该禁止情形作为“当事人约定的实现抵押权的情形”，该约定作为浮动抵押登记书的附件进行公示。作为理性的市场主体，招X银行在办理普通抵押权之前，应当通过查询浮动抵押登记证及抵押合同的方式，关注抵押物上是否存在权利在先的抵押或者其他物上负担，审查中X银行的浮动抵押是否已经出现“结晶”情形，显然招X银行并未尽到审查义务。在XX公司将抵押物另行抵押给招X银行时，中X银行的浮动抵押权出现“结晶”事由，转化为普通抵押权，具备优先受偿效力。

抵押权、动产抵押、超级抵押权