本书将司法学的体系结构分为：司法原理、司法主体、司法客体、司法行为、司法技能、社会司法，共六篇三十四章。着重研讨司法领域的基本理论及前沿问题。博采众说，收集最新资料，汲纳最新研究成果，分析比较研究，反映司法规律，草创司法学科，期有助于教学与科研，以及关心司法建设的读者

——熊先觉

图书目录

前言/1

第一章 导论/1

第一节 司法学是一门独立学科/1

一、司法学的概念与特点/l

二、司法学的价值与地位/l

第二节 司法学的研究对象/2

一、司法现象/2

二、司法法规/3

三、司法实践/3

第三节 司法学的研究方法/4

一、系统论的方法/4

二、分析比较的方法/4

三、辩证唯物的方法/5

四、理论联系实际的方法/5

第一篇司法原理论

第二章司法原理概述/9

第一节 司法与司法权/9

一、司法是历史的产物/9

二、司法权是国家的重要权力/lo

三、认定司法机关的标准/11

第二节 司法理念/12

一、司法公正是核心理念/12

二、司法公正的构成要素/13

三、程序公正与实体公正的关系/15

第三节 司法特征/16

一、司法特征是法院的基本属性/16

二、司法特征的具体表现/17

第四节 司法哲学/19

一、司法哲学的概念与性质/19

二、司法哲学的范畴与体系/20

三、司法哲学追求司法真善美/21

第三章 司法的产生与演进/24

第一节 司法的产生/24

一、原始司法/24

二、司法产生/25

第二节 司法的演进/25

一、神权司法/25

二、民权司法/26

三、人权司法/27

第三节 当代司法模式/28

一、西方的司法模式/28

二、东方的司法模式/28

三、司法多元化与国际化/29

第四章 司法的体制与类型/30

第一节 司法体制的概念与地位/30

一、司法体制的概念/30

二、司法体制的内部关系/3l

第二节 司法体制的类型/32

一、“三权分立”的司法体制/32

二、“五权分立”的司法体制/33

三、“议行分工”的司法体制/33

四“议行合一”的司法体制/34

第三节 司法行政的类型/35

一、大司法部/35

二、中司法部/35

三、小司法部/35

第五章 司法的功能与目的/37

第一节 司法功能/37

一、保护功能/37

二、调整功能/37

三、惩治功能/38

四、教育功能/38

第二节司法目的/38

一、社会公平与正义/38

二、正义的概念与特征/39

三、正义论的各种学说/41

四、司法崇高目的/44

第六章司法的价值与效率/46

第一节 司法价值的概念与范畴/46

一、 价值观/46

二、法价值观/47

三、司法价值观/48

第二节司法的价值/49

一、公平价值/49

二、法治价值/52

三、秩序价值/55

四、人权价值/6l

第三节 司法的效率/62

一、效率的概念/62

二、司法的效率价值/63

第七章 司法的指导思想与基本原则/66

第一节指导思想的概念/66

第二节司法的指导思想/67

一、思想解放与司法规律的统一/67

二、经济基础与上层建筑的统一/67

三、民主政治与厉行法治的统一/68

四、公平正义与人权保障的统一/68

第三节 司法的基本原则/68

一、司法主权原则/69

二、司法统一原则/70

三、司法独立原则/71

四、司法制约原则/72

五、司法民主原则/73

六、司法平等原则/74

七、司法求是原则/75

八、司法民本原则/76

九、司法合作原则/77

十、司法和谐原则/77

第八章 司法的环境与条件/78

第一节司法的环境/78

一、环境的概念与作用/78

二、司法与环境的关系/79

三、司法环境的种类/79

第二节 司法的条件/83

一、司法条件的含义与种类/83

二、司法的条件/83

第二篇 司法主体论

第九章 司法主体概述/91

第一节 司法主体的概念/9l

一、主体的含义/9l

二、司法主体的概念/9l

第二节 司法主体的种类/93

一、司法机关/94

二、当事人/94

三、诉讼参与人/94

第十章 司法机关/95

第一节司法机关概述/95

一、法院是传统司法机关/95

二、法院与行政机关根本不同/96

三、法院的设置原则与种类/97

四、司法机关的种类/99

第二节 西方国家的司法机关/100

一、英美法系国家的司法机关/100

二、大陆法系国家的司法机关/108

三、法系三变的日本司法机关/123

第三节 中国的司法机关/127

一、人民法院/127

二、人民检察院/129

第四节 违宪审查的司法机关与理论基础/1 30

一、违宪审查的概念与相关问题/1 30

二、违宪审查的主要内容/133

三、违宪审查的理论基础/137

四、违宪审查的起源与历史发展/147

五、违宪审查的4种模式/149

六、中国违宪审查的历史现状与方案/156

第十一章法律职业/172

第一节法律职业概述/172

一、法律职业的概念与意义/172

二、法律职业的起源/173

三、法律职业的种类/174

四、法学教育/174

第二节法官/177

一、法官概述/177

二、两大法系国家的法官/1 88

三、中国的法官/194

第三节检察官/195

一、检察官概述/195

二、两大法系国家的检察官/198

三、中国的检察官/200

第四节律师/202

一、律师概述/202

二、西方国家的律师/204

三、中国的律师/206

第五节非职业法官/208

一、非职业法官的概念与起源/208

二、英美法系国家的陪审团制/208

三、大陆法系国家的参审制/209

四、中国的陪审制/210

第十二章 当事人/219

第一节 当事人概述/219

一、当事人的概念/219

二、当事人的能力/219

三、当事人的称谓/220

四、当事人的种类/220

第二节 自然人/221

一、自然人的概念与诉讼主体地位/221

二、自然人的权利能力/223

三、自然人的行为能力/223

四、监护问题/224

第三节法人/226

一、法人的概念与产生及发展/226

二、法人的成立条件与种类/227

三、法人的权利能力与行为能力/228

四、法人主体观的学说/228

五、非法人团体/230

第三篇 司法客体论

第十三章司法客体概述/233

第一节 司法客体的概念/233

一、客体的概念/233

二、司法客体的概念/233

第二节 司法关系的概念与构成/234

一、司法关系的概念/234

二、司法关系的构成/234

第三节 司法关系的种类/235

一、程序法律关系/235

二、实体法律关系/235

第十四章 司法关系/237

第一节 司法关系的主体构成/237

一、法院和法官/237

二、司法参加人/237

三、司法参与人/238

第二节三大司法关系/238

一、三大司法的异同/238

二、刑事司法与行政司法/239

三、行政司法与民事司法/239

第三节 司法关系与实体法律关系/241

一、司法关系与实体法律关系的概念与种类/241

二、司法关系与实体法律关系的区别/241

第十五章司法根据/243

第一节 司法根据的概念与意义/243

一、司法根据的概念/243

二、司法根据的意义/243

第二节 司法根据的基本理论/244

一、事实并不存在论/244

二、事实不可知论/244

三、事实接近真实论/245

四、事实可知论/245

第三节 司法根据的掌握与运用/245

一、掌握认识论/245

二.掌握证据论/246

三、运用实践论/246

四、采纳心证论/246

第十六章司法标准/248

第一节 司法标准的概念与意义/248

一、司法标准的概念/248

二、司法标准的意义/248

第二节 司法标准的种类与基本原则/249

一、司法标准的两大种类/249

二、大陆法系国家司法标准的基本原则/249

三、法、理、情三者结合的原则/249

第三节法律衡量标准/250

一、法律规定的常见情形/250

二、法律规定的缺失问题/250

三、法律规定的冲突问题/25l

第四篇 司法行为论

第十七章司法行为概述/255

第一节 法律行为的概念、种类与理论/255

一、行为的概念/255

二、法律行为的概念/255

三、法律行为的种类与理论/255

第二节 司法行为的概念、种类与特点/258

一、司法行为的概念/258

二、司法行为的种类与特点/259

第十八章行权行为/260

第一节行权行为的概念与种类/260

一、行权行为的概念/260

二、行权行为的种类/260

第二节主要行权行为/261

一、强制行为/261

二、庭审行为/263

三、裁判行为/263

四、执行行为，264

五、控权行为/265

第十九章维权行为/268

第一节维权行为的概念与种类/268

一、维权行为的概念/268

二、当事人的能力/269

三、当事人的诉讼权利与诉讼义务/270

四、维权行为的种类/27l

第二节主要维权行为/272

一、诉权行为，273

二、举证行为/273

三、辩论行为/277

四、沉默行为/278

五、反逼供行为/278

第二十章治权行为/280

第一节 治权行为的概念与种类/280

一、治权行为的概念/280

二、治权行为的种类/280

第二节司法廉洁/28l

一、司法廉洁的概念与重要意义/28l

二、司法廉洁回眸/282

三、全球性防腐反贪/284

第三节 司法宣誓/286

一、司法宣誓的概念与作用/286

二、应当尽早建立司法宣誓制度/286

第四节 司法纪律/287

一、司法纪律的概念与作用/287

二、司法纪律与司法道德的关系及其区别/287

三、司法纪律的规定与遵守/288

第五节司法道德/290

一、司法道德的概念与作用/290

二、司法道德的基本原则与规则/292

三、司法道德的规范与遵守/296

第二十一章 司法责任/298

第一节 司法责任的理论学说与种类/298

一、司法责任的学说/298

二、司法责任的种类/299

第二节 司法责任的构成与特征/301

一、司法责任的构成/301

二、司法责任的特征/303

第三节 司法责任的形式及其追究/304

一、司法责任的形式/304

二、司法责任的追究/305

第五篇 司法技能论

第二十二章司法技能概述/309

第一节 司法技能的概念与重要作用/309

一、司法技能的概念/309

二、司法技能的重要作用/310

第二节 司法技能的种类/311

一、司法技能的种类/311

二、司法技能的共性/311

第二十三章审判技能/312

第一节 庭前准备及其意义/312

一、庭前准备工作/310

二、庭前准备的意义/313

第二节庭审的重要意义/314

一、公开审判的重要作用/314

二、公开审判并非“公审”/314

第三节审判综合艺术/315

一、“十要十不要”/3l 5

二、继续总结经验/318

第四节个案审判艺术/31 8

一、民事个案审判艺术/31 8

二、刑事个案审判艺术/319

三、其他个案审判艺术/321

第二十四章调解技能/322

第一节 调解的种类及其优越性/322

一、调解的概念与种类/322

二、调解的优越性/322

第二节调解原则/323

一、自愿原则/323

二、合法原则/323

三、合理原则/324

四、和谐原则/324

第三节调解综合艺术/324

一、“十要十不要”/324

二、继续总结经验/326

第四节个案调解艺术/327

一、民事个案调解艺术/327

二、刑事个案调解艺术/327

三、其他个案调解艺术/328

第二十五章检侦技能/329

第一节检侦体制/329

一、检侦体制的种类/329

二、检侦体制的理论/330

第二节检察技术/331

一、检察范围/331

二、批捕技术/331

三、起诉技术/332

第三节侦查技术/333

一、侦查特点/333

二、侦查技术/334

第二十六章律师技能/335

第一节 律师的定位与作用/335

一、律师定位/335

二、律师作用/335

第二节辩护技巧/336

一、刑事辩护的概念与作用/336

二、辩护技巧/336

第三节辩论技巧/339

一、民事辩论的概念与基本原则/339

二、民事代理与刑事辩护的异同/339

第二十七章 鉴定技能/341

第一节 司法鉴定概述/341

一、司法鉴定的概念与性质/341

二、司法鉴定的产生与发展/342

三、中国的司法鉴定/346

第二节 司法鉴定的分类/347

一、外国的司法鉴定分类/347

二、中国的司法鉴定分类/348

第三节 司法鉴定技术/349

一、司法鉴定的原则/349

二、司法鉴定的技术/350

第二十八章 文书技能/351

第一节 司法文书概述/351

一、司法文书的概念与种类/351

二、裁判文书的概念与种类/35 0

三、裁判文书的基本理论/352

第二节裁判文书的制作技能/355

一、裁判文书的基本结构/355

二、裁判文书的语言特色/358

三、裁判文书的法律思维与法律推理/362

第三节 裁判文书的制作原则与要求/363

第四节 中西裁判文书的风格比较/365

一、法系与裁判文书的关系/365

二、中西法律文化的主要差异/367

三、当代中国裁判文书的主要特点/369

四、中西裁判文书的不同风格/369

第二十九章 司法执行/373

第一节 司法执行的概念与种类/373

一、司法执行的概念/373

二、司法执行的种类/374

第二节社区矫正/376

一、社区矫正的概念与特征/376

二、社区矫正的理论基础/378

三、社区矫正的产生与发展/380

四、西方的社区矫正/382

五、中国的社区矫正/389

六、社区矫正国际化/390

第三节司法赔偿/393

一、司法赔偿的概念与种类/393

二、司法赔偿的理论基础/397

三、西方的司法赔偿/404

四、中国的司法赔偿/407

第四节 司法补偿/411

一、司法补偿的概念与理论基础/411

二、西方的司法补偿/412

三、中国的司法补偿/41 3

第三十章司法管理/415

第一节 司法管理的概念与类型/4l5

一、司法管理的概念/415

二、司法行政的由来与类型/419

三、审判与司法行政分立的重要意义/420

第二节英美法系国家的司法管理/42t

一、美国司法部/421

二、英国司法部/422

第三节大陆法系国家的司法管理/424

一、德国司法部/424

二、法国司法部/425

第四节 中国的司法管理/426

一、中国司法部的历史沿革/426

二、中国司法管理的现行体制/431

三、推进司法体制改革/432

第六篇社会司法论

第三十一章社会司法概述/437

第一节社会司法的概念与重要意义/437

一、社会司法的概念/437

二、社会司法的重要意义/438

第二节社会司法的种类与性质/438

一、社会司法的种类/438

二、社会司法的性质/439

第三节 社会司法制度的创建与发展前景/439

一、社会司法制度的创建/439

二、社会司法制度的发展前景/439

第三十二章调解/440

第一节调解概述/440

一、调解的概念与特性/440

二、调解的起源与发展/441

三、当代中国的调解体系/442

第二节人民调解/444

一、人民调解的建立与发展/444

二、人民调解的性质与基本原则/445

三、人民调解的组织与工作方法/447

第三节西方国家的调解/449

一、诉讼外调解/449

二、法院调解/450

第四节调解的地位、作用与展望/451

一、人民调解的地位/45l

二、人民调解的作用/4．52

三、人民调解的展望/452

第三十三章仲裁/454

第一节仲裁概述/454

一、仲裁的概念与法律特征/454

二、仲裁的基本理论/456

三、仲裁的起源与演变/457

第二节西方国家的仲裁/461

一、仲裁机构/461

二、仲裁协议/462

三、仲裁员和仲裁庭/463

四、仲裁程序/464

五、仲裁裁决/465

六、仲裁裁决执行/466

第三节国际商事仲裁/466

一、国际商事仲裁机构的分类/466

二、主要的常设国际商事仲裁机构/467

第四节中国的仲裁/469

一、仲裁的引进与误译/469

二、中国仲裁的建立与发展/470

三、中国仲裁的改革完善/472

第三十四章公证/481

第一节公证概述/481

一、公证的概念与性质/481

二、公证的起源与演变/485

第二节西方国家的公证/486

一、法、德的公证/486

二、英、美的公证/487

三、日本的公证/487

第三节中国的公证/487

一、中国古代的私证与税契/487

二、民国时期的公证/488

三、中华人民共和国的公证建立与发展/489

四、现行公证机构的性质任务与设置/490

五、公证员的资格、任免、权利与道德/492

六、公证原则与公证效力/493

是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“究竟什么是‘司法’”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连法律人自身，恐怕也无法说得明晰与透彻。

引人注目的是，我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论，二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的，宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能，在学界向来也备受质疑。

在西方，“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用。法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。

美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“事件及争讼”（cases and controversies）为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收，因此，在对司法的理解上，也大致采取与美国相同的态度。

法国自大革命以来，即将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，大革命时期的法律规定，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。同时，法院“解释”法律也被绝对禁止，相应地，法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度与一般司法不同，这很突出地反映在相应法律条文的归属上：后者规定于第八篇“司法权威”，而前者却另外规定于第七篇“宪法院”。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则另设“裁判”（Rechtsprechung）一语，做为“司法”的上位概念，用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。

然而司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制，在我们当年所着力效仿的苏联解体之后，其国原依存的司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说，并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂，又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造，“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草，并为学界学者所着力维护。

如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界，倒也能让我等百姓们图个清静：管他吵得天翻地覆呢，那是学者们的分内之事，犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席，不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局，他们在各自的权力范围之内对司法指手画脚，终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”，变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革，严格执法，公正司法”，诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件，再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示，等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。

想想“司法机关”的可怜境况吧，一方面虽享有与政府同等的法律地位，一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦，而老百姓并不懂得这么多弯弯，“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后，从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。

诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是“司法”之所以成其为“司法”，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调：各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由

中华人民共和国司法部《中国司法》杂志社，是由司法部主管、司法研究所主办、法律出版社协办，立足于司法行政领域，面向法律界和法学界的应用法学类理论刊物。