（二）单纯的不作为

假设甲经营包子店，一直从事天津“狗不理”包子的加工、制作和销售工作，现乙、丙同甲协商合伙成立饭店，专营“狗不理”包子，那么，甲加入合伙后将不能再从事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再从事自己生意的单纯不作为能否作为新成立的合伙的出资？推而广之，单纯的不作为能否作为合伙的出资？各国法律对单纯的不作为能否作为合伙的出资均未规定，学者对此问题所持的见解也截然不同，有否定说和肯定说之分。否定说认为：合伙人须积极的协力于事业之经营，单纯的不作为仅是消极的不妨害事业之经营，故不得以之为出资。肯定说认为：单纯的不作为，如有财产之价值者应得为出资之标的。单纯的不作为能否作为合伙的出资，关键看单纯的不作为的性质。

所谓不作为，指有所不为而言，即不从事一定行为。包括忍受他人行为或某种状态，例如不为建筑、不为营业竞争、不排泄废水以及承租人容忍出租人为租赁物之修缮。事实上，不作为在民法上分为单纯不作为和容忍不作为，前者是指债务人不为一定的行为，如不为竞业竞争，后者是指对于一定状态，债务人不为一般得为之防卫。例如，承租人容忍出租人为租赁物的修缮。就合伙而言，由于合伙须共同经营，因此，合伙人的不作为。限于单纯的不作为，主要是指竞业禁止。

所谓竞业禁止，乃对于与特定营业具有特定关系之特定行为，加以禁止。其禁止之客体虽亦为特定行为，但其被禁止之主体则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。我国《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得经营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。可见，中国是禁止合伙人个人经营与合伙相同的业务的。之所以禁止合伙人进行同业竞争，乃是因为合伙人执行合伙的事务，熟悉合伙的内部情况，而且合伙人对于其加入的合伙的商业秘密知之甚详，如果允许其个人为本人经营与合伙相同之营业，这些秘密很难保持，另外也很难避免他利用职权谋私，比如将客户拉走或将收益较大的交易据为已有，从而导致其很容易以自己的有利地位损害合伙的利益。因此，竞业禁止的根本目的在于维护合伙的经济利益。但是，一个不容忽视的客观事实是，一旦某个合伙人加入一个合伙后即停止自己正在经营的同合伙相同的某种营业，这无疑会使合伙人个人的经济利益受到损害，是不公平的。为了衡平合伙与合伙人个人的利益，如果将合伙人的单纯不作为（竞业禁止）作为合伙的出资乃是比较公平的选择。就性质而言，不为竞争营业，消极不作为亦为合伙的利益，当然可供出资。

劳务，又称为服务或服务性劳动，它是以活劳动的形式为人们提供的某种服务，具有能够满足人的某种需要的基本属性 。劳务在生产经营中可以形成经济效益。各国法律均规定合伙人可以以劳务作为合伙的出资，所谓劳务出资，乃以身体的劳务或精神的劳务为出资。以供给劳务出资者，应于合伙契约内订明折合股数，以免争议。劳务之内容，并无限制，只要经营共同事业所必需即可。

劳务是一种特殊的商品，以劳务出资是与合伙应由合伙人共同经营的特征相适应的。就法律性质而言，劳务属于行为的一种，基于民法的物权理论，得作为物权客体的，只能是有体物或一定的财产权利，行为是不能成为民法物权的客体的。劳务既能是行为，自然不能成为物权的客体。劳务既不能成为物权的客体，那么，劳务由合伙人共有也就无从谈起。这是因为，民法上的共有乃是二人以上同时共享有一物所有权之状态。共有的客体，只能是特定的物，而不能是行为，直言之，劳务不能成为共有的客体。

从劳务的法律限制机制上讲，合伙人以劳务出资的行为，仅是一种债权行为，如果合伙人未按合伙合同的约定履行出资义务即提供劳务，其他合伙人只能追究未依约提供劳务的出资人的违约责任，即基于债权请求权请求该违约人提供劳务。如果经其他合伙人请求，该违约人仍然拒绝提供劳务，合伙人只能要求违约人赔偿损失，但不能要求法院强制执行违约人的劳务。如果认为劳务系合伙人的共有财产，无疑是将劳务（行为）作为物权的客体。既然是物权的客体，当然可以基于物上请求权申请法院强制执行，而对劳务（行为）的强制执行，无疑是强制执行拥有劳务的合伙人的人身，这是违反人身不得作为强制执行标的基本法律原则的。

由于合伙人在以劳务出资时都必须将劳务进行评估，折算成一定的比例入伙，于是，许多学者就认为劳务既能折算出相应的出资比例，这说明劳务仍然可以归合伙人共有。事实上，这种劳务折算比例仅仅是表明劳务出资人应承担的损益分配的份额，它并不是物，它透过合伙财产的总体而潜在存在，并非一种随时可兑现为物质利益的财产权利，因此它不可能形成共有。实际上，合伙合同的劳务如同雇佣合同的劳务一样，付出劳务的人在提供劳务的同时要取得相应的对价-报酬，与雇佣合同不同的是，雇拥合同的报酬是恒定的，而合伙劳务的报酬则不是恒定的，是具有一定风险的损益分配份额，这说明合伙劳务的报酬是一个变量，受合伙经营好坏的影响而发生波动。因此，劳务出资的折算比例本身可给合伙人带来相应的财产-损益分配，但这一比例本身并不能成为共有财产。当然，劳务的提供与物质生产条件相联系，合伙人以劳务出资后，该劳务总是要与其他合伙人的出资相结合，共同经营，形成合伙积累的财产，在这种情况下，劳务已物化在合伙积累财产中，正如此，劳务出资人仍然可以与其他合伙人一样对合伙财产平等的享有权利，履行义务，由于其以劳务作为出资加入合伙，则其行使权利、履行义务应受到合伙合同的拘束。当合伙欠有债务时，由于劳务所带来的经济利益已物化在合伙积累的财产上，加之劳务对人身的依附性，离开劳务出资人的人身将不复存在，而基于法理，人身不得成为强制执行的标的，因此，于此情形，不发生用劳务抵偿债务的问题，正是基于这一原因，在一定条件下，我们说用合伙财产偿还合伙债务并不准确，这是因为，劳务作为合伙出资，通过经营可以成为合伙财产，但它却不能用来偿还合伙债务。

合伙出资与同时履行抗辩权

现实生活中，常有合伙人不按照合伙合同的约定出资的情况发生，于此情形，其他合伙人当然可以基于合伙合同追究其违约责任。但是，违约人可否援引同时履行抗辩权予以抗辩则不无疑问。同时履行抗辫权能够适用于合伙合同，但行使上应受到限制。

关于同时履行抗辩权是否适用于合伙合同，这首先涉及到对合伙合同性质的认识，对此，学说上有不同的看法，一种观点认为合伙合同具有组织性，当事人订立合伙合同是为了形成一个进行交易活动的经济实体，并要对这个实体的成员的行为进行规范，在这一点上，类似于公司章程。同时，合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同的经济利益，而其他合同则不同，当事人的意愿是相向的、交叉的，因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为，合伙合同也具有双务合同的特点，如合伙人之间的出资义务也具有对价性。一个合伙人的出资与其他合伙人的出资具有牵联关系。在关于合伙合同可否适用同时履行抗辩权方面，中国台湾学者有两种不同的观点：王泽鉴先生认为，在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。原因是，就约定出资而言，具有对价性，但因出资是以经营事业为目的，与买卖合同等以交付为目的双务合同毕竟不同，因此在二人合伙时，可适用同时履行抗辩权，如为三人或三人以上的合伙，则不能适用。另一种观点认为，不管合伙人人数多寡，任何合伙关系均可以适用同时履行抗辩权。因为合伙合同是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间，具有对价的关系，因而各个履行义务之间均可以适用同时履行抗辩权。中国大陆有的学者认为，同时履行抗辩权不适用于合伙合同，原因在于：合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙合同本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行自己应负的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，而且合伙事业也难以经营下去，所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据违反合同而获得补救，而不能行使同时履行抗辩权。