2．对连续犯数额累计计算的规定：

（1）刑法第一百五十三条第三款走私类犯罪的规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

（2）刑法第二百零一条逃税罪规定：对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。纳税人偷税的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款规定：“未经处理”是指纳税人或者扣缴义务人在五年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第二百零一条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。

（3）刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

（4）刑法第三百八十三条第二款规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

（5）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。

3．对连续犯行为次数的规定（犯罪成立要素，加重犯）。

对连续犯行为次数的规定，在刑法法条文本中多体现为“多次”的规定，在有的罪名中，“多次”是构成犯罪的要素，而在另一些罪名中，“多次”是决定加重刑适用的条件。

（1）刑法第二百六十三条抢劫罪加重犯第（四）项规定：多次抢劫或者抢劫数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：刑法第二百六十三条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

（2）刑法第二百六十四条盗窃罪规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这里的次数是构成犯罪的量的要求。

（3）刑法第二百九十二条聚众斗殴罪加重犯第（一）项规定：多次聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（4）刑法第三百零一条聚众淫乱罪规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这里的次数是构成犯罪的量的要求。

（5）刑法第三百一十八条组织偷越国（边）境的加重犯第（二）项规定：多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（6）刑法第三百二十一条运送他人偷越国（边）境罪的加重犯第（一）项规定：多次实施运送行为或者运送人数众多的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（7）刑法第三百二十八条盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重犯第（三）项规定：多次盗掘古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

构成吸收犯，通常认为需要两个条件：一是行为人实施数个行为，数个行为可以独立成罪；二是数个行为之间具有吸收关系。第一个条件是实质竞合的共同条件，较易认定；第二个条件即吸收关系的认定，则存在一定难度。

基于以上吸收犯的原理及与其他概念的对比，对通说所述的三种吸收犯情形，亦即完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为进行分析。我们认为，实质竞合的成立前提是复数行为独立成罪。这里的行为，指的是基本构成要件中的实行行为，而不是修正构成要件中的未完成行为、教唆行为和帮助行为。对于非实行行为的讨论，如果涉及的是同一罪名，则是对未完成状态及共犯的定位讨论，例如，既教唆又帮助而后实行的认定为实行犯，不涉及罪名的认定，也不涉及罪数的确定，不是竞合讨论的问题。如果涉及的是一罪名的实行行为与另一罪名非实行行为的竞合，例如，为杀人而买枪在着手杀人前停顿，则属想象竞合问题，不是实质竞合讨论的问题。因此，完成罪吸收未完成罪，实行行为吸收教唆、帮助行为，这两种情形及规则虽然确实存在，但不属于吸收犯的情况。由此，吸收犯就只有主行为吸收从行为这一种情形。

两个可以独立成罪的行为容易认定，但在何种情况下一行为可吸收另一行为定一罪，何种情况下不能吸收而定数罪？

1、要从主行为和从行为的区分入手。

主行为和从行为一般都是发生在同一个犯罪过程中的数个行为，通常属于一个整体犯罪的不同阶段的行为可以独立成罪的情况。例如，行为人先潜入被害人家中，然后再杀人，最后销毁尸体湮灭罪证。在自然意义上，这是一个整体的杀人犯罪过程，但是三个行为阶段可独立定罪，分别触犯非法侵入住宅罪、故意杀人罪，并可能涉嫌侮辱尸体罪。由于刑法中所称的行为基本含义是基本犯构成要件的实行行为，因此，可以单独成罪的预备行为、行为实行终了后的行为、与实行行为存在伴随关系、依附关系的行为，在自然意义上是整体犯罪中的组织部分，但却并不必然被实行行为所包含，在法律上可以独立成罪。于是就有如前所述的，以实行行为为核心、为主行为，以其他事前、事后、事中辅助行为为依附、为从行为的系列行为。

2、从观念上看

从行为毕竟是为了助益主行为的实施并以主行为为依托的行为，可以被包括到主行为的评价之中；但从规范层面上看，刑法规定的主行为的构成要件内容中并不包含从行为的内容，加之从行为的形态多样，也无从予以规定，故而主行为、从行为仍各属不同行为不同罪名。吸收犯正是将这种规范意义上的复数行为、自然意义上的整体行为认定为一罪的情形，当然，其法律后果即是以主行为一罪定罪，主行为吸收从行为。与前述事后不可罚行为相似，要构成主行为与从行为的吸收关系，需要符合如下几个条件：

（1）数个行为是受大致相同的犯罪故意支配的、共同服务于同一犯罪目的；

（2）数个行为有明显的主从之分，亦即主行为是核心行为，是直接实现犯罪目的的行为，从行为依附于主行为；

（3）从刑罚轻重上来看，主行为是重行为，从行为是轻行为；

（4）从行为没有侵害新的法益，不对其独立处罚不会导致评价不充分和处罚不公。

虽然吸收犯的主要表现形式是事后不可罚行为和事前不可罚行为，但是，并不能完全排除不属这两种情形的其他存在可能性。此外，存在吸收关系的两行为之间有明显的主从之分，这也可以使之与实质竞合中的牵连犯的地位平等的并列关系相区别。罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证。强奸之前先对被害妇女进行强制猥亵的，为招揽顾客先免费播放淫秽物品而后收费的，并不严格符合事前行为、事后行为的界定，但可作为吸收犯来看待和处理。此外，对于犯罪之前入户的，盗窃罪、抢劫罪的法条和司法解释有包容入户情节的明文规定，可以视为包容竞合。但犯其他罪例如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪，都没有入户的规定，可以作为吸收犯的从行为来认定。此外，司法解释对于入户抢劫有严格规定，不是入了户就一定能够构成入户抢劫，对于不符合入户抢劫条件的入户，应当也视为抢劫罪的从行为，不再单独定罪。可见，吸收犯不仅可以作为事后不可罚行为和事前不可罚的补充性规定，也可作为一种备用型的实质竞合理论，承认其存在对于刑法竞合论是具有积极意义的。

我国刑法和司法解释中虽未明确规定牵连犯与吸收犯，但在刑法理论和司法实践中均普遍认可。

从刑法理论上讲，牵连犯与吸收犯均属于“实质上的数罪、处断的一罪”。牵连犯是以实施某种犯罪为目的，而其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。吸收犯是指在一个犯罪过程中的数个犯罪行为,其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立一个吸收行为罪名的犯罪形态。牵连犯与吸收犯都具有数个独立的犯罪行为，而且它们之间都具有一定的联系，并且都是发生在一个犯罪过程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之间仍具有质的区别：

1、牵连犯的数行为触犯的是不同的罪名，吸收犯的数行为触犯的是相同的罪名；

2、牵连犯的数行为之间是牵连关系，是罪的吸收，所吸收之罪仍独立存在。吸收犯数行为间是吸收关系，所吸收之罪不再存在；

3、牵连犯的数行为表现为手段行为、目的行为和结果行为，吸收犯的数行为表现为预备行为、未遂行为、实行行为、中止行为、组织行为、教唆行为、帮助行为等；

4、牵连犯数行为的故意不是同一的，吸收犯数行为的故意是同一的；

5、牵连犯的数行为侵犯的直接客体必然是不同的，也不必作用于同一具体的犯罪对象，吸收犯的数行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象；

6、牵连犯虽然是基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但在这个犯罪目的的制约下形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意；吸收犯基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施了数个犯罪行为；

7、牵连犯的处断原则为从一重处断，即按重的罪从重处罚，有时还并处轻罪的附加刑；吸收犯的处断原则是仅以吸收之罪论处，对被吸收之罪置之不论。

作者名称：崔俊杰、陈娟

来源：人民法院报 2013年11月13日

吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。过失犯罪有无吸收犯的可能？学界探讨不多。我们认为，从吸收犯的特点及过失犯罪的构成特征考察，一般情况下，过失犯罪不可能存在吸收犯。但也不能排除个别特定场合下，对数个联系密切的过失犯罪行为依吸收犯处理。例如，被告赵某（人力车夫）违章骑刹车失灵的三轮车冲坡，将一拾破烂的老年人撞成重伤，在旁人敦促下，为防止更严重的结果发生，被告将老人扶上三轮车送往医院。在送往医院的过程中，不小心碰在一块大石头上，三轮车掀翻，已受重伤的老人被抛出，头摔在石头上，当场死亡。该案中，对于被告人的过失致人重伤行为和过失致人死亡行为，基于其相互之间的密切联系，即可依吸收犯中重罪吸收轻罪的原则，按过失致人死亡罪处理。这比作两个罪数罪并罚要更妥当。

另外，在由过失犯罪向故意犯罪转化的场合下，在论罪处理上用吸收犯理论解释也似乎更加合理。例如，被告司机刘某一天违章行车将他人撞成重伤，血流不止，如不立即送医院抢救，就有生命危险。被告人见四周无人，为逃避罪责，将被害人拉上车行驶了一段距离后竟置被害人的生命于危险状态放任不管，将被害人弃于野外路边树丛中，驾车逃离现场，导致被害人死亡。这里属于由过失犯罪（交通肇事罪）转化为故意犯罪（不作为的杀人罪）的情况，在定罪上，以定故意杀人罪（不作为）更妥，交通肇事罪就可以视为被吸收了（实践中，也有以二罪数罪并罚的）。

被告人向某，女，1967年9月9日生，汉族，高中文化，原系重庆某水利电力（集团）股份有限公司某供电公司和重庆某水利电力（集团）工业设备安装公司出纳员。

被告人刘永某，男，1966年4月23日生，汉族，高中文化，原系重庆某水利电力（集团）股份有限公司某供电公司停薪留职人员。与被告人向某系夫妻关系。

重庆市某区人民检察院以被告人向某犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永某犯职务侵占罪向重庆市某区人民法院提起公诉。

重庆市某区人民法院经公开审理查明：2002年5月至12月期间，被告人向某利用担任重庆某水利电力（集团）股份有限公司某供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆某水利电力（集团）工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司账上资金19万元和三电集团安装公司账上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向某因害怕会计对账而使自己擅自挪用公司资金的事情暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。

2002年12月中旬，被告人向某在对公司账目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的账上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向某认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向某与其夫刘永某共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘永某的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。

2002年12月19日和20日，被告人刘永某指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在某区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘永某因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实败露，经取得被告人向某同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向某将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的账上资金，其余的20万元以假名“文一”“孙海”的名义和用被告人刘永某的牡丹卡存入银行，据为己有。嗣后，被告人向某、刘永某共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向某、刘永某退清了全部赃款。

重庆市某区人民法院认为，被告人向某利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘永某侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘永某与其妻向某相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向某犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向某虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间存在吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。判决被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币2万元；被告人刘永某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币1万元。

一审宣判后，被告人刘永某服判，未提出上诉。重庆市某区人民检察院和被告人向某均不服判，分别向重庆市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。重庆市某区人民检察院的抗诉称被告人向某所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向某则上诉要求从轻处罚。

重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人向某利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向某又单独和伙同原审被告人刘永某侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。因此，挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向某亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向某的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘永某伙同被告人向某侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。判决如下：

一、维持重庆市某区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告人刘永某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币1万元。

二、撤销重庆市某区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币2万元。

三、被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币4万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币4万元。

本案案情并不复杂，结论也比较清晰，主要争议在于是否成立吸收犯的问题，在案件审理过程中存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人向某的行为应以职务侵占罪一罪处理。其理由是：被告人向某职务侵占行为是挪用资金行为的持续和演变，是挪用资金行为后续发展的结果，按照刑法关于吸收犯的理论，较轻的挪用资金的前行为应当被较重的职务侵占的后行为所吸收。

另一种意见认为，被告人向某的行为同时构成职务侵占罪和挪用资金罪，并应实行数罪并罚。其理由是：被告人向某的前后两个行为不符合吸收犯的特征，吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为所吸收而失去独立存在的意义，仅按吸收之罪处理的犯罪形态，其吸收规则一般是：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。本案中，被告人向某利用职务上的便利，挪用单位资金22万元后又单独或者伙同被告人刘永某侵占单位资金共45万元，其前行为与后行为基于两个完全不同的犯罪故意，前行为既不是后行为发展的必经阶段，后行为也非前行为发展的自然结果，被告人向某挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。

构成吸收犯的第一个条件是行为人实施数个行为，可以分别独立成罪。对此较易认定，本案中被告人向某先后实施的两个行为是针对不同对象分别进行的，可以区隔开来分别成罪。

被告人向某所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则。对于本案中被告人向某的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向某利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向某利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向某利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人账户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向某第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。

构成吸收犯的第一个条件是数行为之间具有吸收关系。对于认定吸收关系的具体标准和方法，裁判理论论述道：

吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。

对此裁判理由提出的认定吸收关系的具体标准，我们大体上予以赞同。但对其中表现情形中的第二种，即实行行为吸收非实行行为的问题，我们认为不属吸收犯讨论的问题，而是行为形态讨论的问题。根据以上判断标准，可以得出本案不属吸收犯的结论。

首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向某产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。

连续犯；继续犯