为了维护合同正义、避免在国际航空运输中提供合同一方利用优势地位制定诸如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同风险及负担作不合理的分配，《华沙公约》及各国立法、判例等均对这种附合合同予以规制。《华沙公约》第23 条第1 款规定：“任何旨在免除承运人的责任，或者定出一个低于本公约所规定责任限额的任何条款，均属无效；但合同仍受本公约规定的约束，并不因该条款无效而失效。” 在Corocroft v. Pan American Airways Inc. [1969]1 QB 616 案中，最初Donaldson 法官适用《华沙公约》第23 条的规定，就拒绝了航空承运人关于自己依赖自行订立的条款而限制自身责任的辩解。53. 国际航空运输合同属于消费合同。

所谓消费合同，是指消费者与经营者之间所缔结的所有合同。《瑞士国际私法法典》第120 条第1 款将消费合同定义为：“与供消费者个人或家庭使用的日常消费给付有关，而与其职业或商业活动无关的合同。”因此，在一些国家看来，国际航空运输合同，尤其是旅客运输合同属于消费合同。基于消费者的弱势地位，各国法律都倾向于对消费者权益的更好保护，对此类合同进行强烈干预，排斥当事人的意思自治。

国际航空运输合同的上述特性带来了较之其他涉外合同在法律适用方面的更为艰难的法律选择。

（一）确定合同准据法的首要原则——意思自治原则被排除在外。

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同的当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。7 它是国际私法（冲突法）的“第一个具有普遍适用性的原则”8，是私法上的契约自由和私法自治原则在国际私法法律适用领域的必然体现。1865 年《意大利民法典》在立法中将意思自治原则明确地列为处理合同准据法选择的首要原则，至此以后，成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。

鉴于国际航空运输合同属于附合合同的这一特性，美国法院就主张，无论从一般意义上说当事人的意思自治原则在关于合同的冲突规范中处于什么地位，在附合合同导致的法律冲突中，该原则没有容身之地。9再根据国际航空运输合同属于消费合同的特性，这种合同法律适用上的特殊规定是为保护消费者利益的需要。如德国国际私法规定，此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。而瑞士更将当事人的选择排除在外，主要适用消费者习惯居所地国法。对属于消费合同的国际航空运输合同，排除意思自治的意义就在于对消费者权益的更好保护。实际上，这也与美国所坚持的附合合同排除法律适用的存在是一致的。正因为如此，在国际航空运输合同法律适用问题上，当事人意思自治没有什么生存空间，即使当事人作出了比较完善的选择，也会被审理案件的法院所抛弃。

（二）有关调整国际航空运输合同的国际公约的缔约国或参加国参差不齐，影响了国际公约的适用效果。

由于在处理国际航空运输合同纠纷中，各国依本国不同的法律传统，有的因航空运输合同关系的存在按合同法处理，有的则按侵权法处理赔偿责任，造成了严重的法律规则的差别和冲突问题。为了改变这种适用法律的混乱局面，国际航空法专家技术委员会（CITEJA）在波兰华沙举行的第二次航空私法国际会议（CIDPA）上于1929 年9 月通过了《统一国际航空运输某些规则的公约》，通称《华沙公约》。《华沙公约》主要适用于“国际航空运输合同”，它统一了各国在国际民用航空运输过程中的法律冲突，其所确立的基本原则，不仅构成了有关国际航空运输民商立法的基础，并已成为包括我国在内的各国国内航空运输有关立法的整个航空运输民商法律基本原则；由1929 年《华沙公约》及其8 个议定书或修补文件组成的规则体系通常称为“华沙体制”，现今仍然是国际私法领域制定国际统一规则的成功范例。10 但是，一个国家不一定批准或加入华沙体系所有9 个文件，各文件的缔约国也不可能是整齐划一的。如1955 年的《海牙议定书》，英国1956 年3月签署，并通过1967 年3 月生效的航空运输法案而获得国内法效力。美国也签署了《海牙议定书》，但是并没有最终批准实施。11 另外一些国家（例如加拿大）也仍然没有批准《海牙议定书》。1961 年的《瓜达拉哈拉公约》，在英国于1961 年9 月签署，并于1962 年9 月开始生效。但美国仍然没有批准该公约。1971 年3月18 日《危地马拉议定书》签订后，除美国外，很少有国家对它有兴趣。而更具讽刺意味的是，这个议定书在美国参议院迟迟得不到批准，所以至今仍未生效。英国虽然签署《危地马拉议定书》，也并没有最终批准实施。1975 年的四个《蒙特利尔协议》，美国一直拒绝批准第四号议定书，直到1998 年9 月28 日，美国才最终批准了这份文件。于是就出现了一种相当复杂且不合理的情况：乘坐同一架飞机的旅客，如果失事，就会因出发地、目的地或经停地点的不同，而适用不同的责任规则和责任限额，其所得赔偿大相径庭。

现行华沙体制9个文件并存，每个文件缔约国又参差不齐，由此造成了适用规则、责任限制、黄金条款折算等极不统一、各自为政的混乱局面，并成为华沙体制久治不愈的致命顽症。国际民航组织（ICAO）理事会设立了一个将华沙体制 9 个文件合并为一体并使之现代化的专门小组（SGMW），经过一年多的努力，终于在1999 年5 月28 日蒙特利尔ICAO 缔约国大会上通过SGMW 的定稿，即《统一国际航空运输某些规则的公约》，通称1999 年《蒙特利尔公约》。当时121 个国际民航组织缔约国、1 个非缔约国、11 个国际组织的544 名代表参加了会议。新公约开放签署的当天即有包括中国、美国、英国在内的52 个国家在公约上签字。该公约于2003 年11 月4 日第30 个国家（美国）批准后正式生效。但截止2005 年1 月，共有71 个国家和欧洲共同体签署了该公约，其中有61 个国家和欧洲共同体批准、接受、核准或加入了该公约。换句话说，并非所有的国家和地区都批准、接受、核准和加入了新公约。也意味着并非所有的国际航空运输合同都适用于1999 年《蒙特利尔公约》，在国际航空运输合同的国际公约选择方面将存在着1999 年《蒙特利尔公约》与华沙体系9 个文件并存的局面。

（三）无论是华沙体系还是1999 年《蒙特利尔公约》均未能涵盖国际航空运输合同的全部事项上文已经提到，尽管华沙体系是国际统一实体法成功的一个典范，但是，华沙体系文件仍然不能涵盖所有与航空运输承运人责任有关的问题，有些问题仍然需要借助冲突法规则，由准据法加以解决。

l929 年《华沙公约》并没有提供关于国际航空运输案件赔偿责任的冲突法规则,而是在第24 条中强调：

“一、在第18 条和第19 条规定的情况下，任何赔偿诉讼，不论其根据如何，只能依照本公约规定的条件和限额提出。

二、在第17 条规定的情况下，同样适用前款规定，但不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。”从上述条款的规定来看，至少在两个方面《华沙公约》并没有给出准确的答案：谁有权起诉？有权针对谁起诉？这两项问题属于国内法的调整范围，需要借助冲突法规则的帮助。《华沙公约》第17 条、第18 条和第19 条在规定旅客运输、行李或者货物运输以及延误而导致的责任时，仅仅规定在哪些情况下承运人应该承担责任，但是，对于谁有权提起诉讼以及针对谁提起诉讼这两个程序性的问题并没有作出规定。

英国上诉法院在 Western Digital Corporation v. British Airways 案12中指出：识别谁可以提起诉讼这是国内法的问题。该案是涉及货物部分遗失的案件，原告并不是航空货运单中的托运人或者收货人，但是以航空货运单中的托运人或者收货人的本人（principal）名义提起诉讼的。法院认为《华沙公约》关于托运人和收货人的规定应该做灵活性的解读，应该包括航空货运单中所列明的托运人或者收货人的本人。法院同时指出《华沙公约》并不排除在相关货物之上享有权利的一方相对于承运人提起诉讼，尽管关于承运人责任的条件和限额受公约的约束。从这个案件的判决中可以看出，国内法的规定与决定谁有权提起诉讼这个问题密切相关。

如果由本人提起诉讼，但是却由本人的代理人与航空承运人订立合同，这种情况下，国内法的规则将确定本人与代理人之间是否存在有效的代理关系，并进一步来确定本人、代理人或者双方是否有权来提起诉讼。

另一方面，尽管《华沙公约》第24 条第2 款规定，一旦出现第17 条所规定的情况，同样适用第1 款，但是这不妨碍谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。实际上，从整个公约来看，很多地方并没有明确规定提起诉讼的时候可以将谁列为有效的被告，这个问题往往只能交给国内法解决。在航空战略联盟不断发展的今天，这个问题将日益突出。

解决国际民事法律冲突的方法无非是两种途径：冲突法解决方法和实体法调整方法，对国际航空运输合同法律冲突的解决方法也不例外。采用冲突法解决方法是指通过制定国内或者国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国的法律，从而解决民事法律冲突；实体法调整方法则是通过国家之间的双边或者多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，避免或者消除法律冲突。

（一）适用国际统一实体法——国际条约

如果能够协调各国的实体规则，制定一套国际遵循的统一航空运输规则，显然不仅能够迅速解决国际航空运输纠纷，对于国际航空运输事业的发展也具有很大的推动作用。13 这也正是以实体规则为主的 1929 年《华沙公约》及其历次修订文本所组成的华沙体系和1999 年《蒙特利尔公约》价值与生命之所在。其重要性从一个普遍的案例中可以显现出来：1974 年，一架土耳其航空公司的飞机在巴黎失事，这架飞机的航程是从伊斯坦布尔经巴黎到伦敦的航班，经停伦敦时，又接收了200 多名英国旅客。飞机失事原因是货舱舱门有问题。土耳其作为非缔约国，不适用华沙公约，英、法、美国作为缔约国将分别可作为起诉地。由于旅客同时向美国飞机制造商提出产品侵权之诉，从而形成的原告们对三个被告和被告间的交叉反诉，而使案件加倍复杂。据统计，1123 个原告来自24 个国家和美国的12 个州，提起211 桩案件，由于一时难以熟悉如此众多的外国法和外州法，法官们面前的法律冲突使他们犹如作了一场噩梦，整个案件在以调解为主的情况下，花了足足三年半的时间。

国际公约的价值就在于统一规则。国际航空运输合同的诸多问题均可通过对公约的适用而得以解决。其中华沙体系9 个文件的主要内容为：

（1）国际民用航空运输适用公约规则，规定凡加入华沙公约和/或修订文件的国家对国际运输中发生的有关旅客人身伤亡、行李或货物的毁损、运输延误的损失，均适用1929 年《华沙公约》和/或修订文件作为处理争议的依据，而不适用国内法或以国际私法冲突规范指向的某一国内法。

（2）原告选择法院规则，规定受害人或近亲属可从下列四种有管辖权的法院中择一起诉：承运人的住所地、主要营业地、订立合同的营业机构所在地、或目的地的法院。

（3）2 年诉讼时限规则，规定损害赔偿诉讼必须在，自到达目的地之日，或者自航空器应该达之日，或者自运输停止之曰算起2 年内提出。

（4）推定承运人过失规则，规定除非航空承运人证明他已采取一切必要措施，或不可能采取措施以避免损害时，承运人被推定为对航空运输期间对客、货、行李的任何损害的发生具有过失。

（5）限制承运人赔偿责任规则，依《华沙公约》及修订文件，承运人对客、货、行李的损害赔偿享有最高额限制。1929 年《华沙公约》设定的航空承运人的最高赔偿限额为：旅客每位12.5 万金法郎，行李5000 金法郎，货物每公斤250 金法郎。1955 年《海牙议定书》将每位旅客的赔偿限额提高到25 万金法郎。1966 年《蒙特利尔协议》规定进出、经停美国的国际航班对每位旅客伤亡的最高赔偿限额为7.5 万美元。1971 年《危地马拉议定书》则将对旅客的最高赔偿限额改为150 万金法郎。1975 年第1 号《蒙特利尔附加议定书》修改为旅客每位8300 特别提款权，行李和货物每公斤17 特别提款权，旅客每位自管物品最高332 特别提款权。需要注意的是，1999 年《蒙特利尔公约》覆盖其他同类条约。根据该公约第55 条之规定，当该公约的当事国同时也是其他华沙公约文件中的一个或几个文件的当事国时，无论该项国际航空运输是在该公约当事国之间履行，还是在该公约的一个当事国领土内履行。具体来说，对于既是该公约也是其他以《华沙公约》为基础的条约成员国而言，当该公约与其他华沙公约文件中的规定不一致时，应以该公约为准。质言之，1999 年的《蒙特利尔公约》覆盖了以1929 年《华沙公约》为基础的其他有关国际航空运输的条约。

另外，1999 年的《蒙特利尔公约》充分利用其集统一冲突规范与统一实体规范于一体的特点，通过制定特殊的管辖原则，采用部分单边冲突规范等方法，赋予其关键条款以强行法的效力，从而确保该公约在最大范围内的适用。公约第49 条规定，当事人借助任何特别协议或合同的任何条款来违反该公约规则的，无论是选择所适用的法律还是变更有关管辖权的规则，均属无效。第47 条还规定，任何旨在免除公约第五章缔约承运人或实际承运人责任或降低适用于第五章责任限额的合同条款，均属无效。公约第26 条也有类似规定。不仅如此，公约第34 条对于仲裁也作了类似规定。货运合同当事人可以约定，有关本公约中的承运人责任所发生的任何争议应通过仲裁解决（第1 款）。仲裁程序应按索赔人的选择，在第33 条所指的其中一个管辖区内进行；仲裁员或仲裁庭应适用该公约的规定（第2 款、第3 款）。这些条款或协议与上述规定不一致的任何条款均属无效（第4 款）。公约第57 条关于“对本公约不得保留”的规定，更使得该公约的一些关键条款，无论是管辖原则，还是法律适用规范，在适用上都处于一种不容违背、绝对权威的强行法的地位。

（二）采用冲突法规则来确定准据法

无论《华沙公约》还是《蒙特利尔公约》仅适用于其缔约国或参加国当事人的国际航空运输合同，对非缔约国或参加国当事人的国际航空运输合同则并无约束力。同时，如前所述，这些国际公约并未涵盖国际航空运输合同的所有问题，而且，华沙体系及《蒙特利尔公约》也并没有完全取代冲突法的作用。这些国际公约中很多由于有意或者无意形成的法律规则空白，需要国内法进行调整，也需要运用各国的法理和判例进行解释。有关确定国际航空运输合同准据法的冲突法规则主要有以下几种：1．最密切联系原则的适用。

如前所述，当事人意识自治在国际航空运输合同法律适用上没有太大的存在空间，那么国际航空运输合同准据法的首要确定方法应是最密切联系原则。最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或者其他社会意义上集中地定位于某一个国家的法律。它仍然采用连结因素作为媒介来确定合同的准据法, 但确定合同法的依据不是单一的连结因素，而是弹性的联系概念。国际航空运输合同法律适用如果依照最密切联系原则，有可能适用以下几个连结点：（1）合同缔结地法；（2）运输目的地法；（3）合同履行地法；（4）运输始发地法；（5）承运人主营业地法等等。各国从自身的传统与具体的法律规定出发，分别选择不同的法律适用规则，在国际上并不存在一个统一的做法，究其背后实际上仍然是国家利益在驱动。

2.政府利益分析说

在分析国际航空运输合同中承运人责任性质的时候已经提到，美国实践中多数情况是以侵权行为责任来审理的。就美国法院的判例来看，有些适用侵权行为地法，既有适用行为发生地法15，也有适用损害结果发生地法16。从现在的司法实践来看，法院倾向于同时采用政府利益分析说和最主要联系说，并因此产生了一种“两步程序法”，如1985 年Jones v. Turner 案中，法院采取了下述步骤：第一步，使用地理上的各种连结因素，从有关国家选择出与侵权行为及当事人有重要联系的国家；第二步，从这些具有重要联系的国家中选择一个其法律得到适用时最能促进其立法政策的国家，并适用该国法。17在英美现代国际私法诸种理论中，柯里的“政府利益分析说”和莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”在航空法判例中都可以见到身影。

柯里（Brainerd Currie）提出的“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis）认为：解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析，他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。同时，他还区分“虚假冲突”和“真实冲突”，他认为现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益，如果出现这种情况就应该适用这个国家的法律。如果两个国家都有合法利益，而其中一个国家为法院地国时，无论如何应该适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益。如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量权认为应当适用的法律。

在 2000 年10 月31 日发生在我国台湾省台北市的空难事故一案中18，新加坡航空公司就有关损害赔偿适用法律问题提出申请，认为我国台湾地区的法律应该适用于所有的原告。而大部分原告要求美国的地区法院适用每个原告的居所地法律来确定原告的损害赔偿问题。同时，一部分原告要求适用加州的法律。地区法院适用加州法律选择条款，使用“政府利益分析说”来解决法律冲突问题，加州法院只有在适用其他州的法律有更大利益的情况下，才会拒绝适用加州的法律。这种“政府利益分析说”分为三个步骤：（1）法院必须审查每个有管辖权法域的实体法律，以便确定在适用相关解决机制时有哪些不同之处；（2）如果不同法域的法律存在不同，那么法院必须决定是否存在一个“真实冲突”；（3）如果法院发现存在“真实冲突”，那么法院必须确定并且适用其中的一个国家的法律，因为，如果不适用其法律将会导致政府利益受到更大的削弱。地区法院最后得出结论，对加州和其他美国籍的原告适用其各自州的法律来确定损害赔偿；对我国台湾籍的原告，法院认为加州的法律选择规则支持适用我国台湾地区的法律。

3.法律选择五点考虑

1966 年，莱弗拉尔（Leflar）提出了“法律选择的五点考虑”的理论，这五点包括：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。莱弗拉尔的这个理论由于不是忙于分析各种各样的冲突情况力图建立一种理论体系，而是试图找出一些经常出现并且实实在在对法律选择起作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导，因此，在美国法律选择实践中的影响比较大。

在 1991 年6 月1 日美国小石城航空事故引发的一起案件中19，地区法院认为联邦法院应该适用他们所在的州的法律选择规定，因此，法院需要适用阿肯色州的法律选择规则来决定哪个州的法律来调整关于惩罚性赔偿的问题。该案中，原告要求适用阿肯色州的法律，而被告航空公司则要求适用德州的法律。起初，法院认为在阿肯色州法律和德州的法律之间存在“真实冲突”，因为在这两个州的法律之间存在两个本质的不同点：（1）根据德州的法律，惩罚性赔偿20 万美元封顶，或者是经济损失的2 倍加上非经济损失，但是不应该超过75 万美元，而阿肯色州的法律则没有惩罚性赔偿的此类限制；（2）阿肯色州的法律允许将在职责范围内的受雇人行为导致的惩罚性赔偿责任归为雇主承担，而德州的法律则规定只有经负责人的授权、允许或者批准的情况下，才有可能由雇主承担。很显然，法院最初适用的是柯里的“政府利益分析说”。

但是，后来法院发现阿肯色州在审理侵权诉讼案件中所采用的是莱弗拉尔提出的“法律选择的五点考虑”的理论。地区法院在分析了阿肯色州与德州在法律适用上的优势强弱、同时考虑了两个州对于惩罚性损害赔偿的规定的基础上得出结论：惩罚性赔偿问题应该适用阿肯色州的实体法。根据阿肯色州惩罚性赔偿法律的规定，既然陪审团没有合理理由得出机组人员存在故意行为的结论，因此惩罚性赔偿得不到支持。