（二）量刑标准

第三百零六条规定，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百零七条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（三）加重情节

司法工作人员犯《中华人民共和国刑法》第三百零六条、第三百零七条罪的，从重处罚。

（一）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

本罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

本罪为身份犯，行为主体限于辩护人与诉讼代理人。显然，并不是说，“律师”实施本罪行为的均成立本罪；而是说，只有当律师等人在担任刑事案件的辩护人、诉讼代理人的过程中，利用其辩护或代理业务实施本罪行为的，才能以本罪论处。本罪的客观行为必须发生在刑事诉讼中，具体表现为三种情形：

第一，毁灭、伪造证据。毁灭证据，是指妨害证据的显现或者使证据的效力减少或丧失的一切行为；不仅包括从物理上损坏作为证据的物体，而且包括隐藏作为证据的物体。伪造证据，是指制作并不真实的证据的行为，包括变造证据，即对既存的证据进行篡改加工，从而变更证据效力的行为。其中的“证据”不仅包括当事人是否构成犯罪的证据，而且包括当事人是否具有自首、立功等法定量刑情节的证据。例如，伪造立功证据的，也成立本罪。但也不能认为，凡是制造立功表现的均成立本罪，关键在于是否“伪造”立功证据。例如，辩护人甲为了让当事人乙减轻处罚，于是唆使丙实施抢劫罪，并且将丙的抢劫事实告知乙，乙检举了丙的抢劫事实。本书认为，甲的行为不成立本罪，仅成立抢劫罪的教唆犯。再如，辩护人A通过其他途径获知C的犯罪事实后，将该事实告知当事人B，B检举C的犯罪事实的，也不能认定A的行为属于伪造立功证据，不应以本罪论处。此外，伪造了证据，但没有将伪造的证据提交给公安、司法机关的，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。

第二，帮助当事人毁灭、伪造证据。“帮助”并非共犯意义上的帮助，既包括参与当事人的毁灭、伪造证据的行为，也包括为了当事人的利益而毁灭、伪造证据的行为，还包括唆使当事人毁灭、伪造证据的行为。就辩护人而言，一般是毁灭或者帮助毁灭有罪、罪重的证据，伪造或者帮助伪造无罪或者罪轻的证据；就诉讼代理人而言，一般是毁灭或者帮助毁灭无罪、罪轻的证据，伪造或者帮助伪造有罪、罪重的证据。但并不排斥相反情况，即在特殊情况下出现了相反情况时，也不影响本罪的成立。没有将伪造的证据提交给公安、司法机关的，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。

第三，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。既包括威胁、引诱证人违背事实改变有罪、罪重的证言或者作无罪、罪轻的证言，也包括威胁、引诱证人违背事实改变无罪、罪轻的证言或者作有罪、罪重的证言。其中的“证人”并不限于刑事诉讼法规定的狭义的证人，还应包括被害人、鉴定人、翻译人。亦即，辩护人在刑事诉讼中威胁、引诱被害人或者鉴定人、翻译人违背事实改变陈述、鉴定意见或翻译的，依然可能成立本罪。对于引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处。但是，如果犯罪嫌疑人被告人是他人犯罪的证人时，引诱其违背事实改变证言的，可能成立本罪。行为人对证人实施了威胁、引诱行为，但是证人并没有违背事实改变证言的，一般不宜以犯罪论处；情节严重的，可认定为本罪的未遂犯。所应注意的是，辩护人、诉讼代理人要求证人改变以前的违背事实的证言的，不成立犯罪。对属于合法辩护活动范围内的行为，不得以本罪论处。

本罪的责任形式为故意。提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不成立犯罪。不仅如此，本书还认为，本罪的故意内容必须是有意使无罪定有罪、轻罪定重罪或者使有罪定无罪、重罪定轻罪；行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当措施使法院做出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为本罪。

（二）妨害作证罪

构成要件的内容为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。

1、“证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人翻译人（限于对证人证言、被害人陈述的翻译）。诚然，刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定意见分为不同的证据种类，但是，这并不影响刑法将妨害作证中的“证人”作广义解释。从用语的本来含义来说，“证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人、翻译人等。将被害人、鉴定人翻译人等称为证人，不会侵犯国民的预测可能性。从实质意义而言行为人以暴力、威胁贿买等方法阻止被害人做出陈述、阻止鉴定人做出鉴定意见、阻止翻译人员翻译，与行为人以暴力、威胁贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动客观公正性的妨害，没有任何实质区别。或许有人认为，对于指使鉴定人作虚假鉴定或者指使翻译人作虚假翻译的，应认定为刑法第305条的伪证罪的教唆犯。但是，按照这种观点的逻辑，对于阻止鉴定人做鉴定或者阻止翻译人做翻译的，要么认定为无罪，要么认定为妨害作证罪，因为鉴定人并没有做鉴定、翻译人并没有做翻译，不能认定阻止者构成伪证罪的教唆犯。可是，根据刑法第307条第1款的规定，阻止证人作证与指使证人作伪证，是性质相同的犯罪行为。因此，将阻止鉴定人做鉴定、阻止翻译人做翻译的行为认定为无罪或者妨害作证罪，将指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的行为认定为伪证罪的教唆犯，便有损刑法条文之间的协调性。只有将阻止鉴定人做鉴定、阻止翻译人做翻译与指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的行为，均以妨害作证罪论处，才能克服这种缺陷。

指使他人作伪证中的“他人”，同样不限于狭义的证人，指使狭义的证人作伪证、指使被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的，都成立妨害作证罪。指使根本不了解案情的人作伪证的，也成立本罪。指使勘验人员、检查人员作虚假勘验、检查的，也符合“指使他人作伪证”的构成要件（可能同时触犯其他犯罪）。此外，指使他人作伪证，既包括指使他人作虚假的口头陈述或者书证，也包括指使他人伪造其他证据。

指使作为司法工作人员的记录人员作虚假记录，司法工作人员因受指使而触犯徇私枉法罪，指使者构成徇私枉法罪的教唆犯。指使作为司法工作人员的翻译人员作虚假翻译，司法工作人员构成徇私枉法罪，指使者的行为同时构成妨害作证罪的正犯与徇私枉法罪的教唆犯，属于想象竞合，从一重罪处罚。

2、阻止证人作证，是指阻止广义的证人就其所了解的案件情况向司法机关作出口头或者书面陈述。如阻止证人出庭作证，阻止被害人向司法机关提交书面陈述，阻止鉴定人作出鉴定意见或者阻止鉴定人向司法机关提交鉴定意见，如此等等。指使他人作伪证是指唆使、指示他人作违背事实的证言，提交违背事实的鉴定意见，指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录，如此等等。

“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。换言之，妨害作证罪的行为分为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证和以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证。

除了暴力、威胁贿买方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。刑法第307条第1款的规定，已将刑法第305条的部分伪证罪的教唆犯正犯化，即将部分伪证罪的教唆犯作为妨害作证罪的正犯处理。一方面，以唆使、嘱托、请求、引诱等方法指使他人作伪证，与以贿买方法指使他人作伪证，并无实质区别；另一方面，刑法第307条规定了“等方法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在“等方法”中。

本罪的发生时间没有限制。亦即，既可以发生在终审判决前，也可以发生在终审判决后。例如，在终审后乃至服刑完毕后，为了启动审判监督程序，而指使他人作伪证，并将伪证提交司法机关的，也不妨碍本罪的成立。通说认为，妨害作证罪不限于发生在刑事诉讼中，在民事、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。但本书对此持怀疑态度，既然伪证罪仅限于刑事诉讼，就没有理由认为妨害作证罪可以发生在其他诉讼领域。此外，如果本罪可以发生在民事、行政等诉讼中，将会形成诸多不协调的局面。

责任形式为故意，即明知自己妨害作证的行为会发生妨害司法活动的客观公正性的结果，并且希望或者放任这种结果发生。行为人的动机不影响本罪的成立。阻止他人作伪证的，当然不成立犯罪。行为人误以为他人作伪证，而阻止他人作证的，因为缺乏妨害作证罪的故意，也不成立本罪。

（一）行为人非法劝止、阻止证人依法作证，具体可采用暴力方式如绑架等方法使证人人身自由受到严重限制甚至丧失自由而无法作证；或者以暴力作后盾对证人进行威胁使证人不敢作证；或者采用金钱、财物或其他利益，或许诺钱财或其他利益使证人不愿作证；或者采用引诱、唆使、劝说来说服证人不要作证；还有利用职务等身份迫使从属部下不要作证等等。

（二）行为人实施希望他人（不一定是证人）作伪证的行为。行为人具体可用胁迫的手段来实施，可以采用贿买的办法，也可以采用唆使、引诱的方法，还可以采用具他手段如利用职务迫使下属作伪证等。

（一）本罪与伪证罪共犯的界限

妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中，范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中，采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证，而且证人构成伪证罪的，行为人构成伪证罪的共同犯罪；证人没有构成伪证罪，行为人如果是辩护人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人，则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。

（二）本罪与伪证罪的界限 　　

这两个罪在客观上都侵犯了国家司法机关正常的司法诉讼活动，都有可能发生在诉讼活动领域，但是两者仍具有明显的差别，主要体现在下列几个方面：

1、主体不同。妨害作证罪的主体要件是一般主体;而伪证罪的主体要件仅限于证人、鉴定人、翻译人、记录人四种，属特殊主体。

2、主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪，但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的；而后者则出于出人人罪的目的。

3、客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为；而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。

4、发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前，也可以发生在诉讼活动过程中，既可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生往民事、行政诉讼活动中，发案范围较广；而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中，发案范围较窄。

万某妨害作证案

（一）案情详情

审理法院：上海市黄浦区人民法院

审理程序：一审

2009年10月，被告人万某明知他人向其催讨欠款并已向法院提起民事诉讼，为逃避因败诉所应承担的还款义务，于同年11月虚构其向韩某（另案处理）借款人民币300万元的事实，指使韩某以原告身份向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼追讨欠款，并提请财产保全。后经法院调解，韩某与万某达成所谓的调解协议，并由法院制作民事调解书确立双方的债权债务关系。

同时查明，上海市浦东新区人民法院查实韩某诉被告万某民间借贷一案系虚假诉讼案件后，遂于2011年7月启动再审程序。在再审诉讼中，韩某提交撤诉申请，且万某亦无异议。据此，上海市浦东新区人民法院依法作出民事裁定，撤销原民事调解书并准许韩某撤诉。公安机关经立案侦查，于2011年5月10日将万某抓获归案。

（二）裁判结果

上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第三款之规定，于2011年10月18日判决如下：

被告人万某犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人万某在法定期限内未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

（三）裁判要旨

上海市黄浦区人民法院一审认为：

被告人万某伙同韩某实施虚假诉讼行为的动机，是为了逃避自己拖欠他人的巨额债务。具体行为方式是与韩某串通，虚构自己向韩某借款的事实并伪造相应凭证，然后指使韩某向法院提起诉讼。而其最终追求的结果，是经过法院调解结案，确认其与韩某之间的债务关系，将300万元“欠款”如数转移给韩某，籍此制造自己没有偿债能力的假象，对其拖欠他人的巨额债务加以抵赖和逃避。万某明知自己的行为会侵害债权人的合法利益，破坏正常的司法工作秩序和司法公信力，仍积极追求这一结果的发生，其行为明显具有社会危害性和刑事当罚性，亦符合刑法分则第六章“妨害司法罪”的犯罪构成。

妨害作证、妨害司法公正、妨害作证罪