委托监护是监护人难以履行监护职责的产物，其实质是一种以监护人和受托监护人为主体，以监护职责的代为行使为主要内容的委托合同。因此，委托监护法律关系是建立在监护法律关系上的委托关系。委托监护并非与《民法总则》规定的法定监护、指定监护并列的一项监护制度，因为监护权作为一种身份权，只有法律规定的特定主体才享有，基于身份权的专属性，监护权不得让渡，故受托人并不因委托监护而享有监护权。委托监护的成立前提是既存的监护关系，只是监护人发生监护障碍时，在监护人地位不发生变更的情况下，受托人依双方约定代为履行监护职责。受托人代监护人照管被监护人，但监护权并不因委托监护的发生而转移，只是监护人履行监护职责方式的变更。委托监护的成立并不成为新监护关系开始的原因。

委托监护具有以下特征：

（一）委托监护的成立应以监护人与受托人之间达成明示或默示的代为履行监护职责的合意为基础

因监护职责的履行直接关系到被监护人人身、财产和其他合法权益，故法律对监护人资格作了明确规定。监护职责原则上应由监护人亲自履行，但监护障碍的出现，使委托监护成为帮助监护人履行监护职责的辅助手段，受托监护人也因此承担了代监护人履行部分或全部监护职责的义务。民法上，义务的产生或基于法律规定，或基于当事人约定。相对于监护人承担监护职责的法定性，受托监护人的代为履行只能以监护人与受托人之间的约定为基础。这种约定，可以采取书面或者口头合同的明示方式设立委托监护关系，如家长与婴幼儿托管机构签订托管合同，在工作日将未成年子女交付托管机构托管；也可以采用默示的方式设立，即由监护人的委托行为与受托人的照管行为推断监护合意的存在，如父母进城务工，将未成年子女交付农村的爷爷奶奶照看。无论何种方式，委托监护的成立均应以监护人与受托人达成代为履行监护职责的合意为前提。

（二）委托监护的内容是监护职责的代为行使，即受托人为监护人处理监护事务

监护人与受托人之间往往具有一定的信任关系。因委托监护义务的履行关系到未成年人的人身、财产利益，受托人的选定体现了监护人对受托人代为履行监护职责的能力和水平的认可，监护人对受托人的信任不言自明；受托人接受委托事务，也表达了其对监护人和监护职责的了解而承担责任的意愿。由于监护职责的特殊性，使得委托监护一旦成立，除受托人无法履职等特殊情况，受托人即要亲自完成监护义务和对第三人权益的注意义务。

（三）委托监护不仅使监护人与受托人之间形成委托合同关系，受托监护人与被监护人之间也形成了一种特殊关系，这种特殊关系使受托监护人获得了对被监护人的行为一定程度上的控制能力，承担了对被监护人的监督义务。

（四）委托监护可为有偿，也可为无偿。因监护人和受托人间的信任关系，委托监护有偿与否，主要取决于当事人的约定。实践中，有偿与无偿的委托监护都大量存在。

（一）委托监护中被监护人致人损害的侵权责任

1、监护人的责任监护权作为一种身份权，以义务为中心，而不是以权利为中心

在监护人将监护职责委托给他人的场合，如果被监护人造成了他人的损害，由于受托人只是协助监护人履行监护职责，并不改变原监护人的地位，监护权并未因委托监护而发生转移，监护义务仍属于监护人，故仍应由监护人对被监护人造成的损害承担侵权责任。对于监护人对被监护人的侵权行为承担侵权责任的法理依据，存在监护理论说、控制理论说、危险理论说等多种学说，我国立法采大陆法系的监护理论说。因为监护职责的存在，监护人应对被监护人采取合理措施，监督被监护人的行为，防止其对他人利益造成损害。当监护人未尽到监护职责所要求的监督义务，致使被监护人侵害他人人身财产权益的，监护人应当就其监督过失承担赔偿责任。监护人承担的这种赔偿责任，其性质是完全责任、替代责任，责任的范围、赔偿费用的支付仍适用《民法典》第1188条关于监护人责任的规定。

2、受托人的责任被监护人致人损害时，受托监护人应否承担侵权责任、如何承担侵权责任，是本条重点规范的内容。本条的规定有别于《民法通则意见》第22条的规定，受托人对被监护人造成的损害有过错的，不再承担连带责任，而是承担相应的责任。

委托监护产生的根本原因在于监护障碍的出现，对于代为履行监护义务的受托监护人，合同义务的全面履行要求其代监护人对未成年人进行较为细致、全面的照管，受托监护人因代为履行监护职责而在一定程度上获得了对被监护人行为的控制能力，承担了对被监护人的监督义务和对第三人权益的注意义务。如果受托监护人在被监护人实施侵害行为时，具有对被监护人的控制能力却疏于监督，并由此导致被监护人的行为造成他人损害，应认定受托监护人对被监护人致人损害结果的发生具有过错。受托监护人怠于监护的消极行为与被监护人的行为叠加，造成了第三人的损害，故损害结果的发生与受托监护人的过错行为之间具有法律上的因果关系。据此，受托监护人应为其疏于履行监护责任的消极行为造成损害后果的发生承担过错侵权责任。受托监护人所承担的侵权责任，性质上属于自己责任、过错责任。由于受托监护人所承担的侵权责任是过错责任、自己责任，则承担责任的范围应根据受托监护人的过错大小、过错与损害结果之间的原因力予以认定。因此，本条中关于“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，应理解为与受托人的过错及原因力相适应的按份责任。受托监护人与监护人之间仅具有委托合同关系，并不具有法律上承担连带责任的特定法律关系，《民法通则意见》第22条规定受托监护人与监护人承担连带责任，加重了受托监护人的责任，不利于委托监护制度的功能发挥。

（二）委托监护在审判实践中应注意的问题

受托监护人的过错，应以疏于履行监督义务为标准。对于疏于履行监督义务的判断，应坚持“个案判断”原则和“利益衡量”原则。史尚宽先生认为，监督义务的判断“不独已尽一般的所要求之监督义务，而且就该加害行为特别情事，亦应已为必要之监督，始可免除疏懈之责。……又监督之疏懈与否，应以加害行为之时为准。即于此时法定代理人是否以善良管理人之注意，尽其监督之责任”。[1]由于被监护人“加害行为之时”的具体情况千差万别，很难对受托监护人的监督义务作出一般性规定，而只能根据个案的情况，综合受害人的人身财产权益、被监护人的自身特点（年龄、性格、过往表现）、健康自由发展空间、教育义务的履行情况、受托监护人的履行成本等因素，予以综合判断。同时，在考虑受托人的责任时，还应依据委托合同的有偿和无偿等因素，决定受托人的责任范围。

（一）委托监护时监护人和受托人的责任

　　委托监护是指监护人委托他人代行监护的职责，是一种双方的民事法律行为，是被监护人的监护人与受托人之间关于受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议，须有监护人委托与受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。因此，很多学者将委托监护认定为一种合同关系。

　　委托监护当事人之间的委托协议一旦成立，受托人即负有依约定为委托人履行监护职责的义务；委托人负有依其约定支付必要费用的义务，如果合同中约定了支付报酬的内容，则还应当向受托人支付办理受托事务的报酬。委托人和受托人任何一方违反义务，都应当向对方负违约责任。但实践中，我国委托监护一般发生在亲朋好友之间，所以这种合同往往是口头的，也基本上是无偿的。

　　在委托监护中，委托人可以将部分监护职责委托给受托人行使，也可以将全部监护职责委托给受托人行使。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。这些行为都是可以由他人来行使的，而并非须由监护人本人亲自行使不可的。受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。

　　需要特别说明的是，委托监护不同于意定监护。意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所作的安排。本法第33条规定了这一制度：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”由此可以看出两者主要有以下不同点：

　　第一，委托监护是监护人与非监护人之间确定非监护人代行监护职责的协议，而意定监护是法定监护人之间确定监护人的协议。

　　第二，委托监护中，尽管委托人可以将监护职责全部委托给受托人，但即使在此情况下，受托人也不是监护人。也就是说，监护人不能依照委托监护的协议将监护人的资格转让给他人，他人也不能通过委托监护的协议来取得监护资格。因此，在委托监护中即使监护职责全部由受托人行使，监护人的监护资格也不丧失。在意定监护中，依当事人之间的协议所确定的监护人对被监护人负监护人责任，其就是被监护人的监护人。

　　第三，委托监护适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的未成年人或者成年人。意定监护只适用于具有完全民事行为能力的成年人。

　　根据本条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任。这意味着，实行监护人责任首负原则。除了监护人外，如果受托人有过错的，也要承担相应的责任。具体承担责任的范围，由司法机关根据具体案件情况依法裁量。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第一千一百八十九条

无民事行为能力人在无人看护的情况下玩耍受到人身损害的，受委托监护的临时监护人应当承担相应的民事赔偿责任

————小宇诉朱某健康权侵权纠纷案

（一）案例要旨

托管所作为无民事行为能力人的临时监护人，便负有保护其人身、财产和其他合法权益的责任与义务，确保其人身安全不受侵害。无民事行为能力人在托管所内在无人看护的情况下玩耍受伤的，托管所应当承担相应的民事赔偿责任。

（二）案例正文

朱某私自开办托管所接送小学生并为其提供午餐，一名小学生在午饭后跑出门外玩耍时被树枝绊倒受伤，朱某因没有跟随保护被告上法庭，并要求赔偿损失。今天，江苏省沭阳县人民法院审理一起健康权纠纷，判令朱某承担90%的赔偿责任。

　　1、案件详情

　　朱某未办理工商登记在家中开办托管所，在中午将放学的小学生接到托管所并为小学生提供午饭，饭后安排活动或者休息，下午上课前再将小学生送至学校上学，并收取一定的费用。沈某将正在上小学二年级、8岁的儿子小宇交给朱某接受托管，并交了费用2300元。

　　2017年12月20日11点30分左右，小宇饭后在无人看护的情况下到楼下玩耍不小心摔伤，于当日入住郯城马站整骨专科医院治疗，诊断为左肱骨髁上骨折，至2017年12月31日出院。出院医嘱：注意休息，继续口服药物治疗，在医师指导下行功能锻炼，出院半个月复诊，定期换药等。后小宇先后8次至郯城马站整骨专科医院检查、治疗，小宇家共支出医疗费10294.1元。

　　经相关部门鉴定，小宇因摔伤致左肱骨髁上骨折延及骨骺，构成十级伤残，护理、营养期限分别以伤后60天、60天为宜。

　　2、审理情况

　　法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，受到侵害时有权获得赔偿。小宇为无民事行为能力人，小宇的监护人沈某委托被告朱某负责小宇中午放学和下午上学的接送和午饭，故原告小宇的监护人沈某和被告朱某之间形成了委托监护关系，通过这种委托关系， 原告小宇的监护人沈某将本应由其承担的部分监护责任在一定的时段转移给了被告朱某。被告朱某作为原告小宇的临时监护人，便负有保护原告小宇人身、财产和其他合法权益的责任与义务，确保原告小宇人身安全不受侵害。小宇在无人看护的情况下玩耍受伤，被告应该承担相应的责任，故该院酌定原告小宇的损失由被告朱某赔偿90%。

对原告提出的各项损失，沭阳法院根据2017年江苏省常驻居民人均可支配收入等实际情况，最终确定为：医疗费10294.1元、住院伙食补助费216元、营养费600元、护理费7170（119.5元/天×60天）元、残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金3600元、交通费1000元，共计110124.1元，由被告朱某赔偿90%即99111.69元。

（三）专家解析

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。本案中，被告朱某作为原告小宇的临时监护人，负有保护原告小宇人身、财产和其他合法权益的责任与义务，确保原告小宇人身安全不受侵害。小宇在无人看护的情况下玩耍受伤，朱某没有尽到充分的保护义务，理应承担相应的赔偿责任。

监护；法定监护；指定监护；意定监护；