值得研究的问题是，夫妻双方均为国家工作人员，家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，是仅认定其中一方成立本罪，还是认定双方均成立本罪？本书认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都不能说明财产来源，便均应认定为本罪。但是，如果妻子已经退休或者辞职，在检察机关责令作为国家工作人员的丈夫说明来源时，丈夫声称财产源于妻子的行为时，妻子不再说明来源的，难以认定夫妻二人的行为构成本罪。

客观行为表现为，财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明其来源。但是，财产、支出明显超过合法收入，并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的状况下不能说明财产来源。所以，本罪是真正不作为犯，而不是所谓复行为犯。“财产、支出明显超过合法收入”，包括现有财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有的支出之和明显超过合法收入。

（二）责任形式

本罪的责任形式为故意，而不是过失，更不是所谓严格责任。或许有人认为，行为人完全可能忘记了财产来源因而不能说明，如果将此行为认定为犯罪，便属于严格责任。其实，如上所述，本罪中的“说明”不等于证明，因而并不要求行为人说明每一笔财产的具体来源，只要行为人说明财产来源的渠道、途径即可。行为人在拥有巨额财产的情况下却不能说明，应当认定为故意。按照本书的观点，如果确实由于时间长等原因不能说明来源的，就不能以本罪论处。

（一）本罪的认定问题

在认定犯罪的过程中，会出现以下几种情况：

（1）行为人拥有巨额财产，但不能说明来源，对此，应认定为本罪。

（2）行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，应按其行为性质认定违法犯罪，不认定为本罪。

（3）行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪，行为人在服刑期间或者刑罚完毕以后说明其财产来源系合法所得或者系一般违法行为所得的，原判决依然有效，不得改判无罪。

（4）行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪，但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源于一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来源于犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。

（二）本罪的处罚问题

根据刑法第395条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分以非法所得论，予以追缴。

（三）追诉时效问题

由于本罪的实行行为是“不能说明来源”，所以，当有关机关责令国家工作人员说明来源时，国家工作人员不能说明来源的，便成立巨额财产来源不明罪，追诉时效便从此时开始计算。检察机关在此之后没有立案使查的，超过追诉时效后，就不能再追诉刑事责任。

（四）本罪与贪污罪、贿赂罪的区别

很多巨额财产来源不明罪其实就是没有被查明、证实的贪污罪、受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的构成要件。在客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不说明或不如实说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。如果行为人拥有巨额财产并说明了来源，不能认定为本罪，如果巨额财产来源于犯罪，则根据该具体犯罪定罪处罚。实践中有时还可能发生判决生效甚至刑罚执行完毕后，巨额财产的真实来源又被揭露出来的，由于原判决及已经执行的刑罚都是行为人自己拒不履行说明义务所造成的。这时，即便巨额财产来源于合法行为或一般违法行为，原判决也必须继续维持，不得更改。如果经查证，行为人的巨额财产来源于犯罪行为，则必须对该犯罪行为另行定罪，不得据此推翻原判决。

徐某受贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款案

（2010）沪二中刑终字第587号

——巨额财产来源不明罪的溯及力认定

（一）案件详情

公诉机关：上海市静安区人民检察院。

被告人徐某：原系上海市信息化委员会、上海市经济和信息化委员会电子信息产业管理处处长。

2005年8、9月至2008年年初，被告人徐某或以“借购房款”为由或以“顾问费”、“津贴费”等名义，向某某有限公司法定代表人钱某某、上海新X公司法定代表人曾某、上海紫X公司、北京凌X公司、上海长江新成系统集成有限公司索取或者收受贿赂款共计人民币96.5万元，上述公司在徐某的帮助下，获得了上海市信息化委员会的专项资金拨款。

2007年7月，徐某通过工商银行将存款人民币360,565元兑换成港币37万元，汇至其结识的上海银行港澳台投资部总经理罗某在香港上海商业银行的私人账户。同年10月，徐又以其妻子名义，通过上海银行将存款人民币374,520元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户。按照徐某的要求，罗某将港币75.5万元以市价购进“国讯国际”H股股票。徐某系应申报本人在境外存款的国家机关领导干部，在历次财产申报时均未如实申报上述境外投资钱款。

1998年3月至2009年7月案发，徐某家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为人民币1,576.9万元，扣除徐某和妻子的合法收入以及徐某说明合法来源的财产合计人民币635.7万余元，徐受贿所得人民币96.5万元，徐某仍有差额财产人民币844万余元不能说明合法来源。徐某在羁押期间具有检举揭发他人犯罪的立功表现。

上海市静安区人民检察院指控被告人徐某的行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，应予数罪并罚，提请法院依法审判。

被告人徐某及其辩护人提出，徐某来源不明的巨额财产，形成于2009年2月28日之前，按照从旧兼从轻的原则，不应适用2009年2月28日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第十四条的规定，应适用之前的《刑法》第三百九十五条第一款之规定，对徐所犯巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役；公诉机关指控徐某犯隐瞒境外存款罪，违反了“禁止重复评价原则”，此节应以巨额财产来源不明罪定罪处罚，不应实行数罪并罚。

（二）裁判结果

上海市静安区人民法院经审理认为，被告人徐某系国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币96.5万元，其行为已构成受贿罪；徐某具有申报个人境外存款的法定义务，未如实申报个人境外存款人民币73.5万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；徐某有巨额财产人民币849万余元，不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。徐某于2009年7月被依法查处，目前没有充分证据证明其来源不明的巨额财产全部或者有一部分形成于2009年2月《刑法修正案（七）》颁布施行之后，按照刑法谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，适用《刑法修正案（七）》之前的《刑法》第三百九十五条第一款之规定。徐某对于巨额财产无法说明来源，再将其中一部分来源不明的巨额财产转移至境外隐瞒不报，系两个独立的、侵犯不同客体的犯罪行为，对其以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪予以两罪并罚，并不违反“禁止重复评价原则”。徐某具有立功表现，在受贿犯罪部分可减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十五条、第一百六十三条第三款、第十二条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条和第六十四条之规定，于2010年8月13日判决如下：一、被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；二、查获的被告人徐某受贿赃款人民币九十六万五千元、巨额财产来源不明赃款人民币八百四十九万元，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，检察机关提出抗诉，上海市第二中级人民法院经审理后认为，2009年7月，徐某因犯受贿罪案发，经检察机关查证，徐某财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，且不能说明来源。徐某在2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应以《刑法修正案（七）》第十四条之规定予以处罚。徐某系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，但其隐瞒不报。徐某的行为分别构成受贿罪、隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。被告人徐某检举揭发他人犯罪，属一般立功，其受贿金额达人民币96.5万元，其中索贿金额达人民币60万元，应依法从重处罚，综合其到案后交待态度较好且全额退赃等情节，对徐某犯受贿罪从轻处罚。原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条、第一百六十三条第三款、第六十八条、第六十九条、第九十三条和第六十四条之规定，于2011年4月22日作出判决：一、撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决；二、被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；三、查获的被告人徐某受贿赃款人民币九十六万五千元；来源不明的财产人民币八百四十四万元作为非法所得予以追缴。

（三）裁判要旨

巨额财产来源不明罪，在我国刑法体系中最早规定于1988年1月21日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1997年修改刑法时，将该罪正式纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，该法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪的设立是我国惩治腐败犯罪的一项重要举措，在贪污、受贿等职务犯罪特殊法条之外构建了一个防护网，对打击犯罪起到了重要的作用。但是近年来，实践中查处的此类案件，贪官无法说明来源的财产数额高达百万甚至上千万元，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡。鉴于此，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪进行了修改，将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。

回到本案，对于被告人徐某的行为已构成巨额财产来源不明罪，控辩双方均不持异议，争议焦点主要集中于两点：一是对于徐某所犯巨额财产来源不明罪是适用《刑法修正案（七）》之前的规定，还是适用《刑法修正案（七）》的规定，即如何认定巨额财产来源不明罪的溯及力，控辩双方争议激烈，一审法院与检察机关也因此产生了分歧；二是对于徐某将来源不明的73.5万元隐瞒于境外，购买股票，能否在认定其巨额财产来源不明罪中扣除这部分款项，即如何认定巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的罪数关系，控辩双方也有不同意见。现对上述两个问题分述如下：

一、巨额财产来源不明罪的溯及力认定

刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。如果刑法对其生效前的行为能够适用，说明刑法就有溯及力；反之，则说明刑法就没有溯及力。我国《刑法》第十二条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。根据《刑法》第十二条的规定：行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究，即刑法没有溯及力。行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或者判决尚未确定，即不认为是犯罪，也即刑法有溯及力。行为时的法律认为是犯罪的，按照修订后的刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究，即刑法没有溯及力。但如果修订后的刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。

二、巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的罪数关系

隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法的时候，应当如何认定？我国刑法第三百九十五条第一款、第二款分别规定了巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪。前罪侵犯的客体为公私财产的所有权和国家的廉政建设制度，后罪侵犯的客体是国家对国家工作人员在境外存款的申报制度和国家的廉政建设制度；从主观上看，前罪系行为人故意占有和支配其不合法的财产，后罪系行为人故意隐瞒自己在境外的财产，知道应当按照规定申报而故意不申报；从客观方面来看，前罪表现为行为人不能说明其财产的合法来源，后罪表现为行为人隐瞒不报数额较大的境外存款，其能否说明存款的来源对该罪的成立没有影响。可见，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪两者之间的差异明显，法律之所以将这两个看似毫无联系的罪名规定在同一条中就是因为两罪的犯罪对象在某种情况下会重叠。当发生重叠时，我们认为应以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪予以数罪并罚。具体理由如下：

第一，隐瞒境外存款罪的犯罪对象既包括合法财产，也包括违法犯罪所得。设立隐瞒境外存款罪的目的是通过将隐瞒境外存款行为犯罪化的方式加强对国家工作人员财产状况的监督，以防止犯罪分子将违法犯罪所得存放于境外逃避监管从而逃避法律追究。如果将非法财产排除在隐瞒境外存款罪的犯罪对象之外，无疑与该罪的立法目的相悖；同时财产监管是一个整体概念，合法财产作为国家工作人员财产组成的主体部分不能也不应排除在监管的范围之外。因此，无论是合法财产还是非法财产都可以成为该罪的犯罪对象。对于国家工作人员申报了的境外存款，如果明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，依照巨额财产来源不明罪定罪处罚；当其隐瞒不报的时候，则同时构成隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。

第二，行为人实施了两个独立的犯罪行为，符合两个犯罪构成要件。行为人隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源是合法的情况下，其是基于两个故意，即知道自己应当申报而不申报或者不如实申报的故意以及意图占有和支配其非法所得的故意；实施了两个独立的行为，即隐瞒不报数额较大的境外存款以及当国家有关机关责令其说明巨额境外存款来源时，行为人不能说明其财产的合法来源。这两个行为之间除了针对同一标的物之外，不存在牵连、吸收关系，完全符合两个犯罪构成，构成两个独立的犯罪，应当以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。

第三，对隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法的行为予以数罪并罚并不违背“禁止重复评价原则”。本案中，徐某的辩护人提出，对此类行为进行数罪并罚有违“禁止重复评价原则”。禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或者两次以上的评价。所要禁止的重复评价对象是犯罪构成要件的要素事实。我们认为，隐瞒境外存款并拒不说明其来源合法的行为虽然针对的对象同一，但该对象本身即财产并不能单独成为犯罪构成的要件事实，作为单独构成要件事实的分别是隐瞒不报的不作为行为和拒不说明财产来源合法的不能说明行为。因此，对其分别评价不存在重复的问题。

本案中，徐某将73.5万元钱款隐瞒境外，拒不申报，且不能说明该笔钱款的来源，符合隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪的构成要件。因此，一、二审法院在其巨额财产来源不明的844万余元中不予扣除该笔73.5万元钱款，对徐某予以数罪并罚是正确的。

贪污罪