给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

　　第五十三条取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

　　第五十四条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

《专利法》规定了三种事由

一是未能在合理长的时间内获得这种许可时的强制许可。《专利法》第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”。 《专利法实施细则》第72条规定：“自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第48条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。请求强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件各一式两份。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。”　　

二是国家作出紧急状态等非常情势的强制许可。《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”　　

三是促进新发明实施的强制许可。《专利法》第50条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”　　《专利法》第51条规定“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明”。该条规定了强制许可的申请人的 举证责任。　　

（二）程序　　

《专利法》第52条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。　　

给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。　　

（三）限制和补偿（报酬）⑧　　

《专利法》第53条规定：“取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”　　

《专利法实施细则》规定，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要。强制许可涉及的发明创造是 半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经 司法程序或者 行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。　　

《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”《专利法实施细则》第73条规定，依专利法第54条，请求国务院专利行政部门裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通知当事人。　　

（四） 司法审查　　

《专利法》第55条规定了强制许可的司法审查，“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉”。　　

二、我国立法与Trips协定的差异之处　　

1、工业品外观设计能否作为专利权

如今，大多数国家都保护工业品外观设计。对工业品外观设计，巴黎公约作为一项最低要求，规定各成员国都必须给予保护。但巴黎公约并没有具体要求采用什么样的法律去保护。在有些国家，工业品外观设计与“实用艺术品”（即版权法的保护对象）被视为一律。工业品外观设计可以说是“工业版权”的第一个保护对象，也是其出现的第一个推动因素。　　

早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专门法，给它以 工业产权的保护。但很多 美术创作成果同时符合1806年法和1793年法国版权法的保护要求，如何区分哪些外观设计只能由工业产权法保护而不能受版权法保护，这成了个难题。直至1968年，英国颁布了一部“外观设计版权法”，“特别工业版权”的概念正式出现了。此后，一些国家在工业品外观设计的保护上效仿了英国的作法（如新加坡、德国）。知识产权协议在专门把工业品外观设计的保护加以强调的同时，又允许各成员自由选择以什么样的法律加以保护。在我国，工业品外观设计适用《专利法》来保护。但我国称这种权利为“专利”，当前至少产生了一种副作用。有人获得 外观设计专利后，就在其销售的产品上标出“已获专利”，却很少有标出“已获外观设计专利”的，这在某种程度上欺骗（至少是误导）了消费者。因为消费者往往把“专利”等同于“发明专利”。而在其他国家，则不会出现此类问题，因为在那“外观设计权”不被称为“专利”。⑨　　

2、对工业品外观设计是否应采用强制许可　

Trips协定并未提及工业品外观设计的强制许可，而在多数以工业产权法保护外观设计的国家，并不允许对外观设计采用 强制许可制度。我国专利法也只规定了对发明专利和实用新型专利的强制许可。但协议允许成员对工业品外观设计权给予一定限制，但该限制必须符合三个前提：　　

（1）它们必须是为保证第三方的合法利益不至于受到外观设计专有权不应有的影响。　　

（2）不能妨碍有关设计的正常使用，包括不能妨碍合法的被许可人的利益。　　

（3）不能超过合理限度，以致损害权利人的利益。　　

实践中，我国只对发明专利、实用新型专利、版权等可以采用强制许可，从不对 商标权、外观设计专利权采用强制许可。而Trips协定既没有明文禁止，也无明文允许，留下了一个值得探讨的问题。　　

注释：　　

① 郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》， 法律出版社2004年版，第278页。　

② 孔祥俊：《 WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第228-229页。　　

③郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。　　

④孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第257页。　　

⑤See P.Mendes da Costa,‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’,(September 1992);转载于孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第258页。　　

⑥郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。　　

⑦郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第341页。　　

⑧孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第262-263页；《专利法》（2000年8月25日）；《专利法实施细则》（2001年6月15日）。　　

⑨郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第332页。　　（作者单位： 江苏省常州市 天宁区人民法院）

第五十五条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。