3、行为内容为滥用职权、假公济私，实行报复陷害。问题是，“滥用职权”与“假公济私”是必须同时具备的要素，还是仅具备其中之一即可？在本书看来，本罪中的“滥用职权”与刑法第397条所规定的“滥用职权”，并不是等同含义。本罪中的“滥用职权”显然是针对他人实施的行为，其实质是妨害控告人、申诉人、批评人、举报人行使权利，或者使控告人、申诉人、批评人、举报人实施没有义务实施的行为。

4、域外经验

换言之，本罪中的“滥用职权”类似于日本刑法规定的滥用职权罪。日本刑法中的“滥用职权，是指公务员就属于其一般的职务权限的事项，假借行使职权,而实施实质的、具体的违法、不当的行为。其中存在两种类型：

（1）尽管是私人的行为,却假装职务行为而实施（假装职务型）；（2）尽管不符合职务行为的要件，却仍然实施（遂行职务型）”。由此看来，“假公济私”也只是“滥用职权”的一种表现形式，而不是独立于“滥用职权”之外的一种行为类型。报复陷害的方式多种多样，如制造种种“理由”或“借口”，非法克扣工资、奖金，或开除公职，或降职、降薪，或压制学术、技术职称的评定等。如果所采取的报复陷害行为与职权没有关系，则不构成本罪。例如，对控告人进行身体伤害的，应以故意伤害罪论处。国家机关工作人员利用职权的报复陷害行为同时触犯其他罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

责任形式为故意，行为人明知自己的报复陷害行为会发生侵犯他人民主权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

依照立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：

（1）报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

（2）致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损害的；

（3）其他报复陷害应予追诉的情形。

根据刑法第254条的规定，犯报复陷害罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。所谓情节严重，通常是指对多人进行报复陷害，报复陷害的手段恶劣，报复陷害造成严重后果，如此等等。

赵某某等打击报复证人案——殴打指证罪行的同案犯亦可构成打击报复证人罪

2009年1月15日，天津市某区人民法院在开庭审理被告人赵某某（未成年）等10人盗窃一案中，因该案共同被告人齐某某当庭指证赵某某等人的犯罪行为，且齐某某在案件侦破过程中有立功表现（揭发同案犯其他犯罪行为并协助公安机关抓获被告人郭某），从而引起被告人赵某某、郭某某、陈某、刘某某（未成年）等人不满。当日中午庭审结束后，齐某某与赵某某等人一同被押解回到天津市某区看守所内，被告人赵某某、郭某某、陈某某、刘某某趁机共同殴打齐某某，致其鼻骨骨折，经法医鉴定损伤程度为轻伤。

天津市某区人民法院认为，被告人赵某某、郭某某、陈某某、刘某某采取暴力殴打的手段对证人进行打击报复，其行为均已构成打击报复证人罪。公诉机关指控被告人赵某某、郭某某、陈某某、刘某某犯打击报复证人罪的罪名成立，应定罪科刑。4被告人在犯罪过程中，共同殴打证人，作用相当，可根据4被告人在共同犯罪过程中所起的作用考虑量刑。被告人赵某某、刘某某犯罪时已满16周岁、不满16周岁，应当从轻处罚。4被告人在羁押期间又犯罪，应数罪并罚。被告人刘某某的辩护人关于本案应认定为故意伤害罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零八条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第七十条，第六十九条之规定，判决如下：

被告人赵某某犯打击报复证人罪，判处有期徒刑一年；与原刑罚有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元。

被告人郭某某犯打击报复证人罪，判处有期徒刑一年六个月；与原刑罚有期徒刑六年，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。

被告人陈某某犯打击报复证人罪，判处有期徒刑一年六个月；与原刑罚有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7000元。

被告人刘某某犯打击报复证人罪，判处有期徒刑一年；与原刑罚有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5000元。

一审宣判后，4名被告人均服判，检察院亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

首先要说明的是，本案中4名被告人殴打被害人的行为发生在庭审结束之后，刚刚押解返回看守所的时候，此时空因素决定了被告人的行为不可能构成扰乱法庭秩序罪。因为，扰乱法庭秩序罪必须发生于法庭之上，发生于法庭之外的行为不可能扰乱法庭秩序。同时，本案虽发生于看守所之内，但由于发生殴打行为当时被告人在另一案件中的盗窃罪行尚未被人民法院判决有罪，故他们均属于未决犯，也不符合破坏监管秩序罪的主体要件，因为根据刑法第三百一十五条规定，破坏监管秩序罪的主体必须是被依法关押的罪犯（已决犯）。就本案被告人行为的定性，有如下两个问题值得研究：

1、打击报复证人罪的对象是否限于诉讼法意义上的证人

本案被殴打致伤的被害人齐某某系盗窃团伙成员之一，其作为同案犯（本文所称同案犯系指同案犯罪嫌疑人、被告人的简称）能否成为打击报复证人罪的行为对象是本案的争议焦点。如果认为同案犯也可以具有证人身份，则本案认定为打击报复证人罪不存在障碍，如果认为同案犯不能成为打击报复证人罪的对象，则本案只能考虑认定为其他犯罪（比如被告人刘某某辩护人所主张的故意伤害罪）。按照刑法第三百零八条的规定，打击报复证人罪的行为对象是证人，对该证人的内涵和外延，刑法本身未作进一步规定。比较一致的看法是，本罪中的证人不限于刑事诉讼中的证人，也包括民事、行政诉讼中的证人。但是本罪中的证人是仅限于诉讼法意义上的证人（狭义证人），还是也包括狭义证人之外其他提供证据的人（广义证人），则存在不同理解。

狭义证人说认为，刑法对证人这一概念的解释应与诉讼法保持一致，而我国三大诉讼法均将证人和其他提供证据的人分别予以规定。譬如，刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；民事诉讼法第六十三条和行政诉讼法第三十一条规定的证据种类均包括证人证言和当事人的陈述。可见，诉讼法上的证人是指与案件无直接利害关系的、向司法机关提供自己知道的案件情况的诉讼参与人，而被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及民事、行政诉讼中的当事人，由于其自身牵涉进案件之中，案件裁判结果与其具有直接利害关系，故均不属于证人，不能成为打击报复证人罪的对象。

广义证人说主张，法律用语的含义具有相对性，同一概念在不同法律中可以具有不同含义。在刑法中，对证人这一概念的解释不必拘泥于诉讼法的规定，其外延可以超出诉讼法规定的范畴。按照这种观点，不仅诉讼法意义上的证人当然是打击报复证人罪的对象，而且被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及民事、行政诉讼中的当事人，乃至勘验人、鉴定人等这些在诉讼法上不具有证人身份的人也可以成为本罪的对象。

笔者认为，在打击报复证人罪的认定中，应坚持狭义证人说，即只有诉讼法意义上的证人才能成为本罪对象。

首先，从立法目的考察，设立打击报复证人罪是刑法对证人的一种特殊保护，其所要保护的就是那些原本与案件无直接利害关系但为了履行公民义务而敢于向司法机关作证的人。质言之，刑法在确定打击报复证人罪的保护对象时，是有筛选、有比较的，并非任何与证据有关联的人都可以成为本罪的保护对象。证人之外的人，如被害人、犯罪嫌疑人、被告人、民事、行政诉讼中的当事人，以及勘验人、鉴定人，他们的陈述或意见虽然也可以作为证据使用，但他们或者与案件具有利害关系，或者是出于履行工作职责，因此刑法并不对他们提供额外保护。正是因为存在这种保护程度上的差别，所以同样的较为轻微的侵害行为（比如仅仅导致轻微伤的伤害），对证人施加，可能会构成犯罪，而对证人之外的人（比如被害人）施加，却不构成犯罪。这并非不合理，因为二者在危害性和可谴责性的实质评价上本来就是有差别的，把狭义证人之外的人也解释为证人，恰恰是忽视了这种差别。

其次，广义证人说把在诉讼法上不具有证人身份的人解释为打击报复证人罪的对象，实际是对证人这一概念作了扩张解释。扩张解释是解释刑法的一种方法，是指对刑法用语作超出其本来含义的解释。由于对法律用语作扩张解释所得出的含义不是该用语通常为人们所理解的含义，故扩张解释对刑法适用的安定性和可预测性均构成威胁，不到万不得已，尽量不要对刑法作扩张解释。就打击报复证人罪而言，当遭到打击报复的对象不具有诉讼法上的证人身份的时候，如果涉案行为可以无争议地被评价为故意伤害罪、侮辱罪或报复陷害罪等其他犯罪，那么就可以直接认定为相应的犯罪，没有必要先对证人概念作扩张解释，赋予被害人证人身份，然后再认定为打击报复证人罪；如果涉案行为不符合其他任何罪名，则说明打击报复的情节较轻，行为的社会危害性尚未达到非动用刑罚制裁不可的程度（但可能对之予以治安处罚），仍然没必要对证人作扩张解释。而且，一旦本罪中证人的概念突破了诉讼法规定的限制，则如何确定扩张解释的边际也将成为问题。如果但凡能和证据扯上关系的人就都可以算作证人的话，那证人的概念将毫无确定性可言。可见，在打击报复证人罪的认定中，应当严格依照诉讼法的规定来解释证人的含义。

二、同案犯能否具有诉讼法意义上的证人身份

回到本案，本案争议焦点是同案犯能否同时拥有证人身份。在此，需要再厘清一下同案犯的含义。人们一般在两种意义上使用同案犯这个概念。一种是指某一犯罪行为的共同犯罪人，这可称为共犯意义上的同案犯；另一种是指某一刑事诉讼程序中所有的犯罪嫌疑人、被告人，这可称为诉讼意义上的同案犯。在前者中同案是指某一具体犯罪行为，在后者中同案是指某一具体刑事诉讼程序。共犯意义上的同案犯不一定在同一诉讼程序中处理，在逃的共犯可能在另一诉讼程序中接受审判。此时他们虽然不处于同一诉讼程序中，但仍然是共犯意义上的同案犯。诉讼意义上的同案犯也不一定具有共犯关系。虽然诉讼意义上的同案犯通常都具有共犯关系，但在有的时候，同一刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人之间也可能就该诉讼程序中所涉及的某些罪行不成立共犯关系。比如，同一犯罪团伙涉及多起罪行，而其中的某个团伙成员仅仅参与了部分罪行，对其未参与的罪行，该成员与其他团伙成员不成立共犯关系。又比如在所谓事后共犯（如事前无通谋的盗窃与收赃、杀人与窝藏）的场合，所有犯罪嫌疑人也可能在同一诉讼程序中处理，但他们并不具有刑法上的共犯关系。此外，对向犯也经常在同一诉讼程序中被处理，但对向犯尤其是触犯不同罪名的对向犯（如行贿与受贿、出售假币与购买假币）是否具有共犯关系，存在较大争议。有人认为，如果对向双方触犯的罪名相同，则构成共同犯罪，如果对向双方触犯的罪名不同，则不构成共同犯罪。比如，非法买卖核材料的双方都构成非法买卖核材料罪，所以构成共同犯罪；而出售假币与购买假币的双方分别构成出售假币罪和购买假币罪，所以不构成共同犯罪。笔者认为，这种观点的矛盾性是显而易见的。上述两种对向行为除了买卖的标的不同之外，无任何实质区别，何以一个构成共犯，而另一个不构成共犯？事实上，对向犯是典型的必要共犯，无论双方触犯的罪名是否相同，均属于共犯。罪名是否同一对构成共犯与否没有必然影响。

如果以广义证人说为理论前提，则无论哪种意义上的同案犯都可以具有证人身份，但如上述，广义证人说对证人的解释过于宽泛，为本文所不采。如果以狭义证人说为理论前提，则同案犯是否具有证人身份只能严格依刑事诉讼法规定进行判断。我国刑事诉讼法不承认所谓的污点证人，就某一特定罪行而言，证人与犯罪嫌疑人、被告人是互斥的关系，不可能某个人既是某一罪行的实施者，同时又是该起罪行的证人。因此，无论是否处于同一诉讼程序，共犯意义上的同案犯都不可能再成为自己参与的犯罪行为的证人。因为共同犯罪人之间的罪行是彼此结合在一起的，指证其他共犯的罪行其实就是交代自己的罪行，所以即便某个共犯的供述内容中涉及其他共同犯罪人的罪行，该供述在诉讼法上的定位也只能属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，而不属于证人证言。诉讼意义上的同案犯能否具有证人身份关键是看该同案犯是否与指证对象形成共犯关系，或者说是否参与了自己所指证的罪行。如上述，诉讼意义上的同案犯并不必然就该诉讼程序所涉及的所有罪行都成立共犯关系，当其就自己参与的共犯行为作供述的时候，其当然不能取得证人身份。但如果犯罪嫌疑人、被告人就自己知道但却没有参与的同案其他犯罪嫌疑人、被告人的罪行向司法机关作陈述，由于指证的罪行没有自身的参与，与自己不存在直接利害关系，就该罪行自己与指证对象也未形成共犯关系，故其所作的陈述应该属于证人证言，而非犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。此时虽然就整个诉讼程序而言他们属于同案犯，但就其未参与的罪行而言，却具有证人身份。另外，按照本文前述关于事后共犯和对向犯的立场，事后共犯彼此间可以成为证人，而对向犯相互间不能取得证人身份。当然，这一问题还需进一步研究。

就本案而言，本案的被告人及被害人均系同一盗窃团伙成员，该盗窃团伙经庭审查实的盗窃行为共有7起，被殴打的齐某某参与了其中3起盗窃行为。齐某某在公安机关接受讯问期间，不仅主动供述了自己参与的3起盗窃行为，还向公安机关揭发了其知道但没有参与的团伙其他盗窃行为，并在庭审中指证了这些行为。对于齐某某本人参与的3起盗窃行为，由于其本人是犯罪行为的实施者之一，故其不可能成为这3起盗窃事实的证人，其向司法机关就这3起盗窃行为所作的供述，即便涉及其他同案犯，该供述也只能属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，而不属于证人证言。而对于齐某某知道但没有参与的团伙其他盗窃行为，由于其本人没有参与这些犯罪行为，因此尽管其向司法机关所作陈述可能仅仅属于传来证据，但该证据却仍然具有证人证言的性质。可见，与被指证的犯罪嫌疑人、被告人身处同一刑事诉讼程序，并不必然导致指证人丧失证人资格。判断某一刑事诉讼程序中的同案犯能否成为证人，关键是看其指证的罪行是亲身参与的，还是仅仅知道而未参与的。如果是前者，则其不具有证人身份，如果是后者，则其可以成为证人。

由上述分析可知，本案被害人齐某某虽然是盗窃团伙成员，属于同案犯，但当其就自己知道而未参与的团伙其他犯罪行为向司法机关作证的时候，即取得了证人身份。被指证的其他犯罪嫌疑人、被告人出于报复目的对齐某某进行殴打，该行为符合打击报复证人罪的构成要件，应以打击报复证人罪定罪科刑。需要指出的是，本案中的殴打行为已经导致轻伤结果，故本案实际构成打击报复证人罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应依照想象竞合犯从一重处断的原则论处。按刑法规定，造成轻伤结果的故意伤害罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而一般情节（基本犯）的打击报复证人罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。如果作抽象的比较，由于一般情节的打击报复证人罪的起点刑是拘役，而造成轻伤结果的故意伤害罪的起点刑是管制，所以打击报复证人罪是重罪。但根据本案案情，即便以故意伤害罪定罪，也不可能仅仅判处管制，所以以本案案情而论，竞合的两个罪名事实上无法比较轻重。此时应该从犯罪客体入手，看认定为哪种犯罪更准确。本案不仅侵害了被害人的人身法益，而且侵害了国家机关司法活动的正常秩序，由于打击报复证人罪的保护法益可以同时涵盖二者，而故意伤害罪的保护法益却不包括国家机关司法活动的正常秩序，所以认定为打击报复证人罪是最合适的。

诬告陷害罪