需要说明的是，成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提（限制从属性说），但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。例如，甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意（“土药案”）。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，尽管甲在不法层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意，仅具有教唆的故意。于是，甲不成立任何犯罪。（73]这种结论显然不妥当。事实上，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。再如，A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。B信以为真，便将公款50万元挪出交给A。A使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给B所在的国有公司（“无身份挪用案”）。根据刑法第384条的规定，如果B知道A使用该公款贩卖毒品，B不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。但是，B对于A使用50万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为A将公款用于购房，没有认识到A利用公款进行非法活动与营利活动，所以，B既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。概言之，A的行为客观上引起了B实施挪用公款的行为，但没有引起B挪用公款罪的故意。反过来说，B的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，A不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起B挪用公款罪的故意。或许有人认为，A成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。在此案中，A虽然有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。

教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作（如使眼色、做手势）。教唆行为的方法也没有限制，如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等。但如果威胁、强迫导致被教唆者丧失意志自由时，则成立间接正犯。至于教唆行为是明示的、还是暗示的，也不影响教唆行为的成立。概言之，只要使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思，就属于教唆行为。教唆行为的成立不要求教唆者与被教唆者之间具有精神联系、交流动作或者不法串通，更不要求教唆者支配行为计划。

教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为。让他人实施所谓不特定犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为（当然，只有当妇女开始实施杀婴行为时，教唆者才成立教唆犯）。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法等做出指示。

（三） 教唆故意

唆使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为，就是一种教唆行为（也可谓不法层面的教唆犯）。但是，成立违法且有责意义上的教唆犯，还必须有责任，因而必须有教唆故意（包括直接故意与间接故意）。教唆故意的内容是相当复杂的问题，关键在于，是否要求教唆犯明知并希望或放任危害结果的发生，这又与未遂的教唆相联系。

我国刑法理论一般认为，教唆犯的故意内容是，认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。如果严格坚持这一观点，则前述未遂的教唆不成立教唆犯。在本书看来，上述问题同时包含了教唆犯的故意以及所教唆的行为是不能犯还是未遂犯两个方面的内容。第一，如果教唆者所唆使的行为是不能犯，则不问教唆者的故意内容如何，均不成立犯罪。第二，如果教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯，则需要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意。可以肯定的是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生，那么，如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，就不应认定为犯罪。但是，如果被教唆者按照教唆者教唆的内容所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，则难以否认教唆者具有犯罪故意，而应以教唆犯论处。此外还要考虑到的是，是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法，并不影响教唆犯的成立；教唆行为通常引起被教唆者实施符合构成要件的违法行为的意思，而将实施违法行为的具体问题交由被教唆者决定；在被教唆者产生了实施违法行为意思的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下，不得免除教唆犯的责任。

（一） 教唆犯只对与自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任

例如，甲教唆乙杀害A，乙在寻找A的过程中遇见了自己的仇人B，进而杀害B的，乙对B的死亡承担故意杀人既遂的责任，但甲不承担故意杀人既遂的责任，因为甲的教唆行为与B的死亡结果之间不具有因果性。由于乙已经开始实施了杀害A的预备行为，故甲仅负杀人预备的责任。

（二）对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪

如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。当然，应当同时考虑教唆犯的从属性质以及认识错误问题。如果被教唆者对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃行为，但B实施了抢劫行为的，对A仍应认定为盗窃罪。

（三）当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时（所谓共犯的正犯化），对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定（参见刑法第104条第2款）。

（四）教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪；如果乙实施了抢夺罪，则对甲亦定抢夺罪。如果乙没有实施上述犯罪，根据教唆犯从属性原理，对甲不能以教唆犯论处。

（五）教唆犯的处罚原则

刑法第29条对教唆犯规定了以下三个处罚原则：

1、“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”在被教唆者实施了被教唆的罪因而与教唆犯成立共同犯罪（包括既遂与未遂）的情况下，如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论处（在个别特殊情况下，教唆犯也可能是胁从犯，应以胁从犯论处）。因此，将教唆犯一概视为主犯或一概视为从犯的观点，有悖刑法规定。司法实践一概将教唆犯作为主犯、对教唆犯的量刑重于正犯的做法，产生了诸多弊害，应当杜绝。即使对教唆犯以主犯论处时，在相同条件下，对教唆犯的量刑也应当轻于正犯。此外需要说明的是，在被教唆的人只是实施了犯罪预备行为的情况下（以处罚犯罪预备为前提），教唆犯与被教唆者成立共同犯罪，对教唆犯适用本规定的同时，还应适用刑法第22条第2款。

2、“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象，既说明行为人的非难可能性重，又说明教唆行为本身的腐蚀性大，危害程度严重，理应从重处罚。此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由。其中的“不满十八周岁的人”包括没有达到法定年龄的人。如教唆13岁的人犯罪的，应当从重处罚。或许有人认为，这种情形属于间接正犯，不应当适用教唆犯的规定。其实，即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯与教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定。否则，会导致刑法的不协调。

3、“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”根据共犯从属性立场，这种情况属于未遂犯的教唆犯。例如，甲教唆乙杀人，乙着手实行杀人但未得逞（未遂犯）。在这种情况下，一方面，要适用刑法第29条第1款，判断教唆犯甲在共同犯罪中的作用；另一方面，对于教唆犯甲适用刑法第29条第2款，对于正犯乙则适用刑法第23条。

（一）案情介绍

2007年4月8日凌晨1时许，被害人徐某在送其女友闫某回天津开发区时，与闫某同租一室的吴某因琐事发生争执，吴某被打。被告人吴某系吴某的妹妹，也同住该室。在得知吴某被打后，吴某遂打电话联系其朋友，即被告人廉某，让其帮忙教训徐某一下，替其姐姐出气。吴某又与徐某约定于当晚23时许在其住处楼下的小卖部见面，解决其姐姐被打一事。当晚20时许，廉某与被告人崔某和一个外号叫“小六”的人电话相邀出去玩耍，廉某又通知崔某和“小六”前往吴某的住处与其会合。当晚21时许，在徐某径直来到吴某、吴某的住处并与二人又发生争执时，吴某遂联系廉某赶快前来。在崔某、“小六”和廉某陆续来到该住处后，廉某先是踹了徐某一脚，二人便厮打起来。崔某、“小六”见状遂上前伙同廉某殴打徐某。徐某被打后，持菜刀还击。吴某见事态扩大便躲在一旁。其后，廉某持从现场拾起的菜刀砍击徐某的左臂等处，“小六”持单刃刺器捅刺徐某。后三被告人逃离现场。徐某在被他人送往医院后经抢救无效死亡。公安机关于同年4月9日将吴某抓获归案，于同年5月11日将廉某、崔某抓获归案。经法医鉴定，徐某系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。

（二）判决结果

天津经济技术开发区法院经审理认为，被告人吴某仅因琐事唆使他人实施伤害行为；被告人廉某、崔某又伙同他人故意伤害被害人身体，并致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人廉某、崔某、吴某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。关于三被告人在共同犯罪中所应负的罪责及地位、作用之问题，经查，在本案中，被告人吴某有唆使被告人廉某实施伤害被害人的故意，其虽辩称未料到会发生致被害人死亡的后果，但被告人吴某应当预见伤害行为一旦实行，往往无法控制，然而在其他共同犯罪人对被害人实行伤害行为时，其不仅不加劝阻、制止，而是躲在一旁，任凭事态发展，故伤害行为的实行及其后果对其而言并非意料之外，其唆使他人实施伤害的行为与故意伤害的实行行为及其后果之间具有因果关系。综上，被告人吴某应对其他共同犯罪人故意实施伤害行为并致被害人死亡的后果负责。被告人廉某、崔某是共同伤害犯罪的实行犯，二被告人在伙同他人对被害人实施伤害行为时相互协力、彼此配合，亦均应对故意伤害致人死亡的后果负责。其中被告人崔某伙同他人对被害人实施的身体强制行为，在客观上为被告人廉某及他人顺利实施对被害人的行凶行为创造了条件；被告人廉某手持菜刀砍击被害人左臂等处，不仅作案手段残忍，而且是直接导致被害人死亡的原因之一。综上，在对三被告人在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，被告人吴某应认定为从犯，被告人廉某、崔某应认定为主犯，但被告人廉某的罪行应重于被告人崔某。故关于辩护人所持对被告人吴某在致人重伤的法定刑幅度内量刑的辩护意见，法院虽不予采纳，但对被告人吴某在认定其为从犯的基础上依法予以减轻处罚；关于辩护人所持以被告人廉某持菜刀实施的砍击行为是致被害人死亡的次要原因为由，建议对其从轻处罚的辩护意见，因未提供证据加以证明，法院不予采纳；关于被告人廉某所持以其逃离现场时曾委托他人拨打对被害人的施救电话为由，请求从轻处罚的辩解意见，经查，被告人廉某在实施伤害被害人的行为后，不亲自施以援手，却径自与其他同案犯逃离现场，弃被害人于危险境地而不顾，对此法院予以谴责，故此辩解意见亦不予采纳；关于被告人崔某所持其不应对被害人死亡的后果负责的辩解意见，法院亦不予采纳。另外，鉴于三被告人均自愿认罪，又均系初犯，且均表示愿意在力所能及的范围内赔偿被害人的经济损失，故法院酌情对三被告人予以从轻处罚。据此，依照刑法第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人廉某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。二、被告人崔某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

该案宣判后，三被告人在上诉期间没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉。附带民事诉讼原告人不服附带民事判决，提起上诉。

天津市第二中级人民法院经审理后认为，原审被告人廉某、崔某、吴某伙同他人故意伤害被害人身体，致被害人死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。原审判决认定三原审被告人犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于三原审被告人在原审法院判决后均未提出上诉，一审检察机关未提出抗诉，故原审法院对本案刑事部分的判决已发生法律效力。同时认为上诉人的上诉理由根据不足，不予支持。裁定驳回上诉，维持原判。

（三）裁判要旨

对于概然性教唆，由于教唆犯的教唆内容比较笼统、不太明确，因此，即使发生基本犯罪构成要件之外的加重结果，亦应认定未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应与其他实行共犯对该加重结果承担共同罪责，但对教唆犯的具体量刑应根据其在共同犯罪中的作用进行考量。那种认为教唆犯即是主犯的观点，不符合罪责刑相适应的原则，司法实践中应根据教唆犯在共同犯罪中的地位、作用对教唆犯的主从犯地位加以客观认定。

（四）案件评析

本案有两个问题值得研讨：第一，被告人吴某对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责？第二，在本案合议过程中，就被告人吴某是否应认定为从犯的问题产生了分歧，有意见认为教唆犯是犯意制造者，不应认定为从犯。那么，就本案而言，被告人吴某是否应认定为从犯呢？

第一，关于被告人吴某对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责的问题，也即教唆犯与个别共犯的实行行为过度的关系问题。有学者认为，教唆犯仅对被教唆人所实施的基本犯罪行为负责，而对其造成的加重结果则不承担责任。还有学者认为，如果教唆犯对加重结果有预见的，应负刑事责任。否则，对加重结果不负刑事责任。笔者认为，教唆犯是否应对基本构成要件行为之外的加重结果承担责任，应从教唆犯的犯意入手并结合共同犯罪的原理进行考查。如果教唆犯对被教唆人有具体明确的教唆内容，对犯罪目标、程度等均有明确的指示，而被教唆人临时起意超出了教唆犯的犯意范围，原则上应按共同犯罪中的实行过限原则进行处理，教唆犯对被教唆人超出共同犯罪故意范围的过限行为不承担责任。但如果教唆犯对被教唆人超出教唆犯意范围的行为可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上持放任发生的态度，故也须与被教唆人承担共同罪责；如果教唆犯教唆的内容比较笼统、不太明确，此种教唆内容比较概括的教唆即为刑法理论上所谓的概然性教唆。那么，对由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆人产生了犯意，则无论被教唆人实施了基本构成要件行为还是发生了该行为之外的加重结果，均应视为没有明显超出教唆范围，不应视为教唆过限行为，教唆犯均应对其他共犯的实行行为过度而引发的加重结果承担共同罪责。

第二，负共同罪责与具体量刑并不是一回事，故根据教唆犯在共同犯罪中的地位和作用，在具体量刑上仍可与其他实行犯有所区别。审判实践中，对教唆犯的处罚往往存在教唆犯即是主犯的“教唆犯泛主犯化”之倾向，应引起充分重视。笔者认为，对教唆犯是认定为主犯抑或从犯，应根据具体案情进行综合分析认定。在本案中，将被告人吴某认定为从犯是有法律依据和事实依据的。

其一，将教唆犯认定为从犯的法律依据。依据我国刑法第二十九条的规定，教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。也就是说，教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯；如果起次要或者辅助作用的，应认定为从犯。因此，实践中认为教唆犯是犯意的提起者，应认定为主犯的观点是违背罪刑相适应原则的。根据我国刑法第二十六条和第二十七条之规定，在共同犯罪中，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。从犯也包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要指帮助犯。综上，笔者认为，对于本案教唆犯的主、从地位的认定，也应根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，在对教唆犯在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同伤害故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，对教唆犯在共同犯罪中的主犯或者从犯地位加以客观地认定。

其二，本案教唆犯认定为从犯的事实依据。本案的教唆犯即被告人吴某之所以应认定为从犯，主要是依据以下几点理由：（一）从吴某对共同伤害故意的形成所起之作用等方面进行分析。本案的事实是：吴某仅是唆使被告人廉某产生了伤害他人的犯意，至于被告人崔某和在逃同案犯“小六”是否为吴某唆使，或是在吴某唆使廉某产生伤害他人的犯意后，廉某又唆使了崔某和“小六”参与伤害犯罪，均没有相应的证据加以证明。现有的证据只能证明崔某和“小六”原本是想约廉某出去玩耍，在案发现场出手伤人，纯粹是出于哥们义气，偶然性、自发性地参与到廉某伤害他人的行为中，吴某在共同犯罪中充其量只不过是触发了廉某的犯意，而崔某、“小六”与廉某共同实行伤害的故意并非由吴某促成。至此，吴某对共同犯罪故意的形成所起的作用打了折扣，也就是说，其对共同犯罪故意的形成所起的作用是有限的。另外，其他二被告人伙同“小六”对被害人实行伤害行为时，主观上是持直接故意的心态，而吴某既没有在现场助势，也没有参与实施，只是躲在了一旁，故其对故意伤害致死的后果是持放任发生的心态。至此，相比较其他实行犯的直接故意心态而言，其主观恶性和人身危险性的程度都要低。（二）从具体犯罪行为的样态以及对犯罪进程及其结果的影响力等方面进行分析。对教唆犯而言，其教唆行为的方法具有多样性，我国学者陈兴良教授将教唆行为的方法分为比较恶劣的和比较缓和的两大类，其中，利诱、嘱托、胁迫、欺骗、刺激等是属于比较恶劣的方法，而劝说、请求、挑拨、怂恿、授意属于比较缓和的方法，并继而认为教唆方法比较恶劣的，对被教唆人影响力大的，应视为起主要作用，以主犯论处；教唆方法比较缓和的，对被教唆人影响力不大的，且综合其他犯罪情节，在共同犯罪中不起主要作用的，应以从犯论处。具体到本案，吴某只是采取了请求这一教唆方法，教唆的手段比较缓和。在请求的情形下，教唆犯陈述理由，要求他人实施犯罪，是否接受教唆的决定权在被教唆人手里。因此，教唆犯对被教唆人的影响力较小。就本案而言，被教唆人廉某因教唆而实施伤害他人的行为时，崔某和“小六”出于义气自发加入到共同伤害实行行为中，而且该三人是在殴打被害人而遭致被害人持械激烈反抗后，才逐步升级对被害人殴打的程度，最终导致了被害人死亡。另外，就教唆的内容而言，吴某也只是请求廉某教训被害人徐某一下，替其姐姐出气，并没有明确的伤害程度和伤害手段，教唆的内容相对简单，只是触发了廉某的犯意。相比较那些教唆的内容比较详细、具体，甚至犯罪的一些细节以及如何逃避法律制裁亦作了提示的教唆犯而言，吴某在本案中的教唆情节是较轻的，教唆的内容对整个犯罪进程的影响力也是有限的。综上，可以说吴某的教唆行为对被教唆人以及其他共同致害人而言并不起主要或者说关键性的作用，对共同犯罪的进程和犯罪结果的影响力是有限的。另外，故意伤害罪是实害犯，廉某与崔某在共同犯罪中的实行行为对刑法所保护的法益产生了根本性的侵害。就本案而言，其社会危害性应比教唆行为更大。

综上，根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，并在与其他共同犯罪人相比较的基础上，法院对教唆犯吴某依法认定为起次要作用的从犯并予以减轻处罚是适当的。

主犯 从犯 胁从犯