《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过）对流氓罪是这样规定：“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”，从此，流氓罪的刑罚最高刑为死刑，与故意杀人罪相同。

当时流氓罪的范围也很广，根据《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答（1984年11月2日）》所谓“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”有六项内容，其中第4和5项分别是：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；或者虽奸淫妇女人数较少，但造成严重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。各地出现了不少从立案到处决只花了一周时间的案例，可谓从重从快。但是，当今看来并没有违法犯罪特征的行为，在当时使很多人受到严惩。

例如西安的马燕秦是家庭舞会的组织者，作风放荡。1983年“严打”开始，早已了解她舞会组织情况以及复杂两性关系的公安部门，不仅将马燕秦收监，而且陆续抓审了300多人，成为轰动三秦的特大案件，《陕西日报》以整版的显要位置多次报道案情。最后，枪毙了以马燕秦为首的三个人，而另外几名被指控而不承认与她有性关系的人，以及晚会的乐队指挥，则被判处死缓或无期徒刑，涉案者被判有期徒刑的则数不胜数。按照这种量刑标准，那些情妇数十人的贪官大款无论如何也逃不过死刑的惩罚。

近年来，关于流氓罪的话题不断，先是北京人牛玉强成为流氓罪服刑最长的犯人，由于他保外就医超期未归，刑期被顺延，他将因流氓罪在监狱服刑至2020年。但他还不是中国最后的“流饭”，2012年6月29日，扬子晚报A8版以《新刑法废除“流氓罪”15年后南京法院近日做出一起流氓罪判决》为题，报道了南京市建邺区法院审理的被告人赵大猛（化名）流氓罪案，标题将赵大猛作为最后的“流氓”，该文被新浪、网易等门户网站转载，并引发网络热议。同样，2013年4月8日，湖南省郴州市资兴市法院也以流氓罪判处被告人曹某某有期徒刑1年6个月，这又成为最新的流氓罪判例{1}。流氓罪作为已经废除十几年的罪名仍然被频频适用，不断遭到人们热议，进而产生非议，这就给人们带来一系列的困惑，为何不合时宜的罪名总是反复被适用？流氓罪就真的无法“废除”了吗？因此，深入探讨流氓罪产生的法律“围城”，找到破解流氓罪困局的法律逻辑，成为法学界应当解决的迫切问题。

一是流氓罪适用违背了从旧兼从轻原则。流氓罪在被立法废除后能否被法院判决时再次引用，主要涉及到对从旧兼从轻的理解问题。我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。根据此条规定，符合第一、第二种情形的刑事案件，进入刑事诉讼程序的，应当终止诉讼程序。若在侦查阶段，应当撤销案件。若在审查起诉阶段，应当作出不起诉决定。若在审判阶段，检察机关不撤诉的，法院应当宣告无罪。从流氓罪引发争议的情况来看，在立法已经废除流氓罪的情况下，若严格按照从旧兼从轻原则，则在审判阶段应建议检察机关撤诉，检察机关不撤诉的，法院应当宣告无罪，因为已经不能依据流氓罪进行判决。如果需要判决，可以区分情况，对于适用旧法条件下的过去犯罪行为宜选择适用新罪名{4}。因为刑法溯及力的规定不适用于罪名变更，溯及力的规定实际上是关于刑罚的变更，是关于刑罚的轻重比较，其内容直接与法定刑相关，决定了刑罚处罚的法律依据。对于犯罪是否处罚，在考虑可罚性有无的同时，还要考虑其应处罚的轻重程度。轻重程度，是关于法定刑的轻重比较，罪状与罪名作为独立形态，与法定刑的变化关联性不是太大，所以刑法溯及力的内容是关于刑罚的轻重，不能将其适用于罪名变动的情形。

二是流氓罪违反了刑法的谦抑性原则。所谓刑法谦抑性，又称必要性、节制性，是指出立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪。凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。通俗来说，国家在惩罚犯罪和保护法益的过程中，对犯罪人所施用的刑罚，只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就已足够，过之则无益，甚至过犹不及。作为一项重要的法律原则，谦抑性原则最初是随着非犯罪化、非刑罚化的宽省刑事政策的产生而由刑法学者在刑法学领域提出的，后为宪法学、行政法学等公法部门所接受采用，逐渐演进为一项公法原则。其核心理念在于强调以最小的公权力行使成本来实现最大的社会效益，也就是使权利义务得以最有效的恢复和实现，使社会秩序维护和发展的纠正成本降到最低{6}。

刑法谦抑性在罪刑法定原则中有明确的体现，如我国《刑法》第三条规定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。“罪刑法定原则的确立极大地保护了公民的合法权益。正如贝卡利亚所说随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受的稳定关系，就应该降低刑罚强度。”刑法的谦抑性原则要求立法机关只有在该规范确属必不可少的情况下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。一般情况下，下列情形没有设置刑事立法的必要：一是刑罚无效果。假如某种行为被定为犯罪后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。二是可以用其他法律代替。如对某项禁止性内容，不用刑法，而用民事、商事、经济、行政处分就可以有效控制和防范，则该项刑事立法无必要性。英国哲学家边沁有句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这是刑法谦抑性原则的法哲学依据。三是没有效率。指立法、司法与执法的耗费大于其获得的收益。对于应当由时效问题解决的争议，动辄使用刑罚手段，耗费了司法资源，有违刑法的谦抑性。

三是流氓罪在废除多年后再次适用导致法律规范功能错位。针对过去发生的危害行为能进行刑事追诉，必须存在两个前提：一是在追诉期内；二是新旧法律（行为时法与追诉时法）均认为其构成犯罪，也就是说新旧法律针对待决危害行为所设置的犯罪构成要件具有实质上的相同性或者重合性。离开这两个前提，司法功能及效果必然出现偏差。通过定罪量刑，目的在于对特定的危害行为作出法律上的否定评价，发挥法律的规范、引导、预测功能。继续沿用被废止的旧罪名，其法律评价和行为规范功能难以彰显，也会使人们对犯罪行为性质发生认知上的困难与疑惑。所以继续适用旧罪名，不仅不利于发挥其正向规范引导作用，又会耗损司法公正性，所以缺乏再行沿用的必要{7}。

为何流氓罪屡用不止？主要在于我国刑罚的不人道、重刑主义及公检法监督制约能力的弱化。已经有学者对1997年《刑法》第八十八条的规定而导致永久追诉犯罪提出批评。因为永久性追诉不仅剥夺了犯罪人依法享有的追诉时效期限内的权利，使其终生处在被追诉的可能之中，而且还将犯罪人永久推到了社会的对立面，它只能是立法者在迫不得已时所做的一种选择。而《刑法》第八十八条大面积适用因法定事由而引起的永久性追诉，且不分罪行轻重及社会危害性和主观恶性大小，不尊重事过境迁、证人难找、证据难寻的客观现实，不顾及犯罪人的自我改造情况，而使所有逃避侦查、审判的犯罪人，在其死亡之前时刻承受着被追诉的危险，不仅是不公平的，也是不道德的。正如英国法学家哈特所言如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受他；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。

四是流氓罪的再次适用是对追诉时效不当适用的结果。由于1997年《刑法》第八十八条第一款将逃避侦查或审判作为犯罪行为不受追诉时效限制的条件，导致流氓罪犯罪分子虽然因刑法修改而罪名“消失”，但犯罪分子一旦被抓获，仍能根据从旧兼从轻的原则被定罪量刑。这种规定，违反了追诉时效制度设立的初衷，导致追诉时效形同虚设。

刑事时效制度是指依据刑事法律的规定，对经过一定期限的犯罪行为不再进行刑事追诉，或者对已经判处刑罚，但由于某种原因而未实际执行的，在经过一定期限后不得继续执行的一项程序性制度。如日本《刑事诉讼法》第二百五十条规定，在案件过公诉时效时，即使被提起公诉，法院也得宣告免诉。我国刑法只规定了追诉时效，没有规定行刑时效。追诉时效有其特殊功能。追诉时效一过，便会免除刑罚的执行，将长期继续的一定事实状态在法律上予以确认，不仅利于保持法律关系的安定，同时对实现刑事政策上的终极目的——维持社会秩序来说，也是必要的。换言之，长期处于不能提起公诉或不能行刑的话，则在该种状态下的一定社会秩序事实上已经形成，如果提起公诉或行刑，破坏该种事实状态，反而会对刑法的目的即维持社会秩序产生危害{10}。因为犯罪经过一定的时间后，行为人没有再犯罪，就能够推断他已经改恶从善，不必追诉或执行刑罚。另外，犯罪行为实施后，因犯罪而遭到破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复，在这种情况下，如果重新追究旧案，往往会使积怨重提，容易引起新的不安定因素，不利于社会秩序的稳定{11}。从追诉时效的职能来看，一是为了打击犯罪，让具有刑事可罚性的人不因时间的经过而获得免受刑罚剥夺性痛苦的利益；二是为了限制国家的刑罚权，促使国家能够及时行使刑罚权。

从我国有关追诉时效的规定方面看，与从旧兼从轻的精神不相吻合。1979年《刑法》与现行《刑法》虽无实质变化，但在追诉时效延长的规定上有两点较为明显的区别：第一，1979年《刑法》规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关采取强制措施后，而新刑法则对此修改为司法机关立案侦查或者人民法院受理后；第二，新《刑法》增加了被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制的规定。从新旧规定相比来看，新刑法有关追诉时效的规定比1979年《刑法》对被告人更严重，即现行《刑法》对以下两种情况采取了从重溯及既往的原则：一是行为人在1949年10月1日至1997年9月30日之间实行了犯罪行为，行为实施后，检察院、国家安全机关、公安机关立案侦查或者法院受理了案件，却没有采取任何强制措施。二是行为人在1949年10月1日至1997年9月30日之间实行了犯罪行为，行为实施后，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，到1997年9月30日已经超过了追诉时效期限或者即将超过追诉时效期限。这两种情况，明显与从旧兼从轻原则相悖。

从追诉时效的应用来看，存在分歧。为配合新《刑法》的实施，最高法院在1997年9月25日通过施行了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，其中第一条专对时效延长问题作出了解释：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第七十七条的规定。”该解释在语言表述上有严重问题，不仅逻辑层次不顺畅，而且用语不周密，令人费解。大多数司法人员很难准确理解该解释的规定，导致实践中出现混乱{12}，使追诉时效与刑事诉讼程序的关系呈现出二律背反的样态：即如果侦查、审判行为受实体法上追诉时效的限制，则会得出即使法定机关积极行使追诉权，也无法阻却犯罪已过追诉时效的结论；反之，如果上述行为不受追诉时效的限制，则刑事案件只要在追诉时效内立案或受理，则绝对排斥追诉时效，无论行为个人是否逃避侦查或审判{13}。综上所述，不论从刑法规定上还是实践操作上看，追诉时效在我国没有得到有效应用，在打击犯罪的旗号下，追诉时效成为虚置条款，不利于司法资源的配置，也不利于保护人权。由于追诉时效在实践中缺乏约束力，使法律条款即使失效也要被应用，从而闹出笑话，造成“恶法亦法”，流氓罪即使废除多年也要被适用。正如贝勒斯在《法律的原则》中指出诉讼时效法避免了因难以获得充分而可靠的证据而产生的错误成本所以我们不得不在惩罚眼前犯罪与过去犯罪之间做出选择，出于现实考虑，我们选择了惩罚眼前犯罪，而对时隔久远的犯罪予以放弃。

流氓罪作为一种已经废除的罪名，从法律上退出历史舞台后，在法院裁判中屡试不爽，成为不少法律外人士的笑柄。这主要有两个方面的原因：

一是罪名的轰动效应。谈到流氓罪，在人们眼中总是认为与侮辱调戏妇女有关，也就是所谓的耍流氓。已经很少有人再把此罪与故意伤害、聚众斗殴等犯罪行为联系在一起，所以作为一种非理性的罪名形态一直为专家学者所诟病，也为社会民众所不解，从而产生轰动效应。

二是量刑处罚的非人道性。所谓非人道性，主要有两个方面的因素，一为人们认为法律已经废除了此罪名，就不应该再以此罪名定罪，否则法律的废、立、改还有何意义，这就必然引发人们对法律的质疑，认为法律不够诚信，导致法律的信任危机。第二个方面，近两年判处的流氓罪都是犯罪行为发生在十五年以前的事情，有的仅仅是行为不端正，如戴个鸭舌帽或者因某种原因对他人造成一定的身体上的伤害。即使当时被抓判刑，也不会太重，可能早就释放了，但是因为所谓的“网上通缉”长期存在，导致案件过了追诉时效仍然被通缉，抓获仍要判刑，有违罪刑法定原则。因为犯罪行为的不法性，是法律赋予并确认的，是犯罪行为的法律属性之一。犯罪行为之不法，是与构成要件紧密地联系在一起的。没有法律依据的定罪，不仅给人以穿越之感，更使人感觉到法律适用的不严肃。因为对于带有政治色彩较重的流氓罪，人们对此法条往往比较反感，其长期约束着人们的行为，导致人们对司法机关的独立性、公信力产生怀疑。另外，人们普遍认为，流氓罪废除后，故意伤害、聚众斗殴等罪名仍然存在，足以代替流氓罪的适用范围，法院适用新罪名判决有何不可？

三是惩罚的非实质公正性。中国特色的罪刑法定原则不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的，不是以保障个人自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标，这可以从刑法第三条的规定看出来。我国《刑法》第三条将积极罪刑法定规定在前，消极罪刑法定规定在后。这不是简单的语序问题，而是表明我国罪刑法定原则并非着重于人权保障的发挥，而是致力社会保护机能的实现。所以，对于流氓罪，就有人指出，犯有流氓罪的人，如果在1997年后审判，只要没有犯寻衅滋事、聚众斗殴等行为，按照刑法从旧兼从轻原则，就不再认为是犯罪。如牛玉强在1997年前被判决并服刑，还情有可原。但97年后流氓罪已经废除，我们仍然将流氓罪罪犯关押在监狱，正当性何在?

（一）树立刑罚的实质公正观，严格适用追诉时效制度

适用流氓罪从表面上看符合罪刑法定原则，但不符合实质公正的要求。实质的犯罪论认为，对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应的对刑罚法规和构成要件也应从实质公正视角进行{15}。追求实质的合理性的犯罪论，不是针对西方禁止入罪的罪刑法定原则，而是针对我国禁止出罪的积极罪刑法定原则。为防止立法者利用罪刑法定原则强行推行恶法或者处罚实质上不合理而不应处罚的行为，应该实现犯罪论的实质化，强调对刑法构成要件从实质上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内{16}。从流氓罪或者许霆盗窃罪反映出的问题来看，法官不能仅仅重视形式化的司法，还要重视实质司法，形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键{17}。所以法官在处理刑事案件时，应考虑罪当其罚，司法人员不能满足于当法律操作工，更要做有道德、有底线的执法者，防止因法律“错误”引发司法的悲剧。对于因超过追诉时效且不具有实质社会危害性的人员，即使已经定罪量刑，也要及时依法重审或改判。

（二）重新理解从旧兼从轻原则

毕竟，罪刑法定原则的要义，在于应使国民对于自己的行为将被论处何种犯罪、被科以何种刑罚具有预见性。只有真正坚持“从旧兼从轻”原则，本着保障被告人人权的基本精神，使行为人了解自己的具体行为对其量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。对于类似流氓罪案件的处理，可分两种方式，对于罪名废除后，才抓捕归案的，应当按照新罪名定罪（即以从老罪名分离或修改后的罪名定罪），不符合新罪名定罪要求的，按照无罪进行处理。对于已经按老罪名判决执行的，应当考虑是否适用特赦制度。特赦的范围主要是带有时代色彩或政治性较浓、对国家社会个人无实质危害的“犯罪”。我国《宪法》规定了特赦制度，像这种罪名已经取消却仍然为不存在的罪名继续服刑的罪犯，全国人大常委会应当实行特赦。如部分流氓罪、投机倒把罪等现行刑法罪名已废除但仍在服刑的罪犯，应当得到特赦，以体现法律的公平正义与社会和谐，避免不合理、不合法的判决在法治社会继续得到执行，这不仅浪费司法资源，也无益于对罪犯的改造。对于不符合特赦，在法定追诉期应当判刑而新罪名量刑重的，可以适用旧法条从轻处理，但应当说明犯罪行为的演化及触犯新罪名的实质类型，便于民众理解法律适用的缘由，对于超过追诉期还要追究犯罪分子的刑事责任的，既要说明追诉的理由（如属于严重刑事犯罪或者是暴力恐怖犯罪等情形），还要尽可能适用新罪名，需要从轻处理的，可以通过阐明符合从轻处罚的条件，按照新罪名裁判即可，这样也利于人们及时认识、掌握新法律，也利于树立法治导向，使公民对自身的行为有清晰的法律判断，防止轻易出入人罪。

（三）坚持司法独立，打破利益僵局

司法机关应顺从法治发展的潮流，按照司法改革保障人权的要求，在执行罪刑法定原则时，重点应从强化国家刑罚权向保障犯罪嫌疑人的人权保护倾斜，从保障权力向保障权利转变。在审判过程中，法院应加强对公安、检察机关工作的监督制约和司法审查力度，认真研究法律适用问题，严格对证据的排查。对于时隔久远的犯罪，应当强化程序公正意识，不能因为网上通缉，就一概认可侦查行为的效力。对网上通缉的法律效力应保持谨慎态度，笔者认为，网络通缉，要有严格的司法审查程序，不能放任由公安机关粗放行使。对此，其他国家有先例可循。如《德国刑事诉讼法典》规定：“技侦措施只允许由法院决定，在延误有危险的时候也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延提请法官确认。在3日内未得到法官确认的，决定失去效力。”应当对网络通缉从三个方面进行限制：一是通缉的时间限制。除了对严重暴力犯罪、恐怖犯罪外，网络通缉应当受到追诉时效的限制，即通缉时间应当限制在追诉时效期间内，超过追诉时效，通缉就不应当具有法律效力，只有这样才能真正贯彻罪刑法定主义。二是司法审查的程序要求。对于需要进行网络通缉的，应当由公安机关向法院提交进行裁定，以确定网络通缉是否需要和可行，防止公安机关滥用网络通缉职权，不依法及时破案。对于抓获归案的，公安机关应当提请法院裁定撤销网络通缉，防止通缉超过时限。对于超过追诉时效的，网络通缉丧失法律效力。三是网络通缉错误的国家赔偿责任。对于网络通缉超过追诉时效，或者被网络通缉人员错误，导致公民人身自由或者合法权利受到侵害的，应当由公安机关和司法审查机关共同承担国家赔偿责任。这是权利保障的必然要求，侦查措施侵犯基本权利而又有正当性，必须遵循比例原则。即强制措施的必要性与恰当性应有机结合。比例原则及无罪推定原则要求立法贯彻行之有效的控权措施。一方面严格限定正当侵犯基本权的界限，另一方面完善过度侵犯基本权的事后救济措施。只有将网络通缉纳入司法审查的范围，才能保障侦查行为的合法性和可监督性，避免因此带来的法律适用不统一、刑罚不人道的问题。当然最好的法律救济是对现有法律进行修改，而不是隔靴挠痒，在有条件的情况下，我国立法机关应加快促进非人道、不道德法律的修改和废除，使法治社会真正有良法可依。

法律之所以为人所信仰，不仅在于它的苛严与威仪，更在于它的慈悲心。人间的法律，作为生活的一种方策，目的在于使生命与国家获得安全，使邪恶和罪行受到惩罚。假使法律成为教条，沦为冰冷的国家机器，沦为权力对权利的压制，势必与人民的期待背道而驰，甚至奴役大众，贻害无穷。在现代社会，刑罚轻缓化、行刑社会化是必然的刑罚趋向，所以，我们在强调打击犯罪、保护人民时，应当切实对法律进行清理，对司法理念进行更新，只有这样，流氓罪才能真正在历史上谢幕。