犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望、放任发生侵害结果的意志并没有改变；之所以没有发生行为人所希望、放任的结果，并非由于行为人放弃犯罪，而是某种原因使得行为人希望、放任的结果没有发生。换言之，只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，就属于犯罪人意志以外的原因。

犯罪未遂有不同的类型；一方面，类型不同，其所反映的违法性程度就不同；另一方面，某些犯罪未遂的类型与非罪之间容易混淆，故研究犯罪未遂类型具有重要意义。

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

一般认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生侵害结果的实行行为，不包括侵害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。

（二）没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂

犯罪未遂存在两种情形：一是行为未造成任何侵害结果；二是造成了一定侵害结果，但不是行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪打中，造成伤害结果，但没有造成被害人死亡，则属于后一种情况。

区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。一般来说，后者的侵犯程度显然重于前者。

（三）能犯未遂与不能犯未遂

传统观点认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是人实际上是向物开枪的，属于对象不能犯未遂。再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。

刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明，未遂犯应受刑罚处罚。但由于未遂犯的不法与责任一般轻于相应的既遂犯的不法与责任，故对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（一）犯罪未遂与犯罪既遂的区别

犯罪既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。具体来说，两者有以下的一些区别：

1、犯罪结果不同：未遂的结果是犯罪目的无法完成，既遂则是完成了犯罪目的。

2、定义不同：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。实施完成的是既遂。

3、量刑不同：犯罪既遂按照相关法律行进审判定罪，而犯罪未遂在量刑上往往有所减免，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。两者最主要的区别在于犯罪结果是否实现。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪既遂是指实施终了的犯罪行为，达到了行为人预期的目的。需要说明的是，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（二）犯罪中止和犯罪未遂的区别

犯罪的止和犯罪未遂是两个概念，它们均属于故意犯罪的形态类型，极易混淆。犯罪中止、犯罪未遂作为犯罪的未完成形态，并不具备刑法所规定的某一犯罪构成的客观要件。

两者异同点：

1、发生的时间不同。犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到即遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。

2、未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。

3、刑事责任不同。根据我国刑法的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。对中止犯的处罚轻于未遂犯，其目的是鼓励犯罪分子不要把犯罪行为进行下去，从而有效地保护国家和人民的利益免遭犯罪的侵害。

4、行为结果不同。犯罪未遂的结果是犯罪未逞，是指行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，并不等于不发生任何损害结果。犯罪中止要求行为人必须彻底地放弃犯罪。自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止还要求行为人必须有效地防止他已经实施的犯罪行为之法定犯罪结果的发生。犯罪未遂和既遂中止的区别有：犯罪的既遂是指罪犯完成了他的犯罪行为并且犯罪结果产生了，已经对他人或者国家利益产生的实质危害。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。

（一）环境污染刑事案件中关于犯罪未遂的认定

司法实践中，对于污染环境未遂的认定和处理，存在不同认识。对此，《纪要》规定：“对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染环境罪（未遂）追究刑事责任。”司法适用中，需要注意的是：

1、对于犯罪未遂的认定，以行为人着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为为前提，故应当准确判断“着手”。对于排放、倾倒危险废物“着手”的判断，通常不存在问题。相比之下，处置危险废物“着手”的判断较为复杂，须妥当把握。

2、根据刑法第二十三条第二款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于未遂造成的社会危害性相对较小，参照以往司法解释的相关规定，实践中对未遂的定罪量刑标准可以把握为既遂标准的3倍以上。

3、实践中存在部分既遂、部分未遂的情形，参照以往司法解释的规定，对此不宜将数量简单相加，可以分别评价既遂情节和未遂情节，在认定全案既遂的前提下，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。例如，行为人用罐车装有10吨的危险废物并开往某河流旁倾倒，在倾倒完1吨时被环保执法人员及时制止，对于此案可以依法认定行为人非法倾倒危险废物既遂1吨，未遂9吨，依照上述规则作出处理。

（二）对于犯罪未遂中“着手”一词的界定

对于犯罪未遂中“着手”一词如何界定，在司法解释上没有明确说明，在学理上有几种流行的主张：

1、着手实行的行为对于犯罪的直接客体具有直接的侵害性，即行为人的行为同直接客体开始发生了接触，或者逼近直接客体；

2、着手实行的行为都可以直接造成危害结果的发生，也就是说“着手”与否，根据所实行的行为是否会发生危害结果来判断；

3、“着手”是指行为人所实施的行为已经明显表明了行为人的犯罪意图。

上述对于“着手”一词的各种理解研究都有利于掌握“着手”的特征，区分“着手”与“未着手”的界线。

（三）根据犯罪行为实行的程度，犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂

1、实行终了的未遂

犯罪分子已经完成实行自己认为必要的行为，由于其意志以外的原因而使犯罪没有得逞。例如，甲想杀乙，在乙的饭里放了毒药，但是，乙发现饭有异味而没有吃，甲的意图未得逞，这就是实行终了的杀人未遂。

2、未实行终了的未遂

犯罪分子由于意志以外的原因没有完成他要实行的全部犯罪行为，因而使犯罪没有得逞。例如，甲欲杀乙，刚拔出手枪就被人抓住，未能开枪，即属于未实行终了的杀人未遂。

实行终了的未遂与未实行终了的未遂，表明犯罪行为实行的程度不同，即前者较之后者发生危害结果的程度大，其社会危害性亦较大，在量刑时应予以适当考虑。

（四）各种侵犯知识产权犯罪的罪量要素应当理解为相应犯罪的成罪标准，但是，应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地

我国刑法规定的各种侵犯知识产权犯罪，一般都将“销售金额”、“违法所得数额”、“情节严重”，或者“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等表述为定量因素。这些数额、结果或情节要素即罪量要素法律地位如何？刑法理论与实务界均存在成罪标准与既遂标准之争，由此还导致对犯罪既、未遂形态的不同把握。具体说，成罪标准说认为，上述定量因素是犯罪的构成要件，只有齐备法定构成要件的行为，才能以犯罪论处。依照此说，要构成销售侵权复制品罪，就必须达到违法所得数额巨大（即10万元以上）。如果已经购进价值10万元以上，甚至数量更大的侵权复制品，尚未销售或者销售所得没有达到10万元的，则不构成本罪，应当作为一般违法行为，由行政机关给予行政处罚。既遂标准说认为，我国刑法中的犯罪构成是以犯罪既遂为标本而建立的，上述定量因素是成立犯罪既遂的标准，即使达不到上述标准，也不能排出成立犯罪未遂的可能。例如，对于已经购进价值10万元以上的侵权复制品，尚未销售或者尚未销售完毕的行为，可以销售侵权复制品罪（未遂）论处。笔者认为，上述定量因素应当理解为相应犯罪的成罪标准，但是，应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地。主要理由在于：

1、从犯罪构成理论分析，我国刑法中的犯罪构成由罪质要素和罪量要素组成。罪量要素的功能，就是说明符合罪质要素的危害行为达到受到刑罚处罚程度的量化界限。司法实践中通常称之为“起刑点标准”，将其作为与一般违法行为的分界线。所以，在罪量要素的界限上下，只有罪与非罪之分。将仅仅购进10万元侵权复制品的行为以销售侵权复制品罪未遂论处，实质上等于降低了法定的治罪门槛，有悖法理。

2、从法律逻辑层面分析，刑法设定的各种罪量要素尽管表述不同，其功能应当是一致的。也就是说，无论是“销售金额”、“违法所得数额”，还是“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等，都是作为相应危害行为达到受到刑罚处罚程度的量化标准使用的。如果在罪量要素为“违法所得数额”的场合，可以把刚刚购进而尚未销售、产生违法所得的行为以犯罪未遂论处，那是否意味着对于情节一般的假冒商标行为也可定罪？可见，既遂标准说在法律逻辑上也存在一定的障碍。

3、从知识产权刑事保护的实际需要看，适度惩治侵犯知识产权犯罪的未遂行为是必要的。由上述罪量要素的字面含义可知，侵犯知识产权犯罪大多是在结果意义上设立治罪标准。而侵权行为的流动性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如侵权复制品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查实。因此，在尚未销售和尚未售罄之时，可谓人赃俱在，这时加强刑事打击就显得十分必要。惩治犯罪未遂，但不能降低治罪标准，这是务必协调、解决的问题。笔者主张，参照最高人民法院关于处罚盗窃罪、生产、销售伪劣产品罪未遂行为的司法解释，适当提高数额标准，如对于已经购进侵权复制品，价值金额在30万元以上的待销售行为，可以依法追究犯罪未遂的刑事责任。

（一）徐某、王某销售伪劣产品案

案例类型：人民法院报案例 / 安徽省铜陵市铜官区人民法院（原安徽省铜陵市铜官山区人民法院） / 2020.04.29 / 一审

1、案件详情

法院经审理查明，2020年1月26日至1月28日期间，被告人徐某、王某通过微信联系网名为“A低调”的上家，以单价5.2元/只购进无生产日期、合格证、生产厂家的“三无”防护口罩62760只。二人通过其经营的网店以均价88元/6只的价格对外销售，销售金额92万余元，其中81万余元系犯罪未遂。

经过专业检验，二被告人所销售口罩的过滤效率不符合《日常防护型口罩技术规范》的国家标准，系不合格产品。

2、法院认为

法院审理认为，被告人徐某、王某在疫情防控期间销售伪劣防护口罩，金额92万余元，其行为构成销售伪劣产品罪，其中81万余元系犯罪未遂。二被告人销售伪劣产品犯罪既遂部分与犯罪未遂部分分别达到不同的量刑幅度，全案按照处罚较重的量刑幅度认定为犯罪未遂。案发后，二被告人能主动投案自首，愿意接受处罚，其中被告人徐某的亲属代为退出违法所得10万元，有悔罪表现。综合上述法定和酌定的量刑情节，对二被告人均减轻处罚。同时，鉴于二被告人在预防、控制突发传染病疫情期间，销售伪劣的防护口罩，且既遂部分销售金额达10.8万余元，依法酌情从重处罚。法院遂依法作出上述判决。

3、案例要旨

在疫情防控期间销售伪劣防护物资，被法院认定为销售伪劣产品罪，情节分别存在未遂和既遂的，全案按照处罚较重的量刑幅度认定为犯罪未遂。

（二）梁某故意杀人案

案例类型：人民法院案例选案例 / 北京市西城区人民法院 / 2018.05.11 / 一审

1、案例详情

北京市西城区人民检察院指控：被告人梁某于2016年6月19日10时许，在北京市西城区大安胡同本人经营的报刊亭内，因存在矛盾与被害人王某发生口角、肢体冲突，被告人梁某持水果刀扎入被害人王某后颈部。后梁某明知他人报警在现场等待，当日被民警抓获。经鉴定，被害人王某身体所受损伤程度为轻微伤。针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人梁某故意杀人的行为，侵犯了公民的生命权，触犯了《刑法》第二百三十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任，且情节较轻。鉴于被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《刑法》第二十三条，可以比照既遂犯减轻处罚。提请法院对被告人梁某依法惩处。

被害人王某当庭表示放弃附带民事赔偿，要求对被告人梁某从重处罚。

被告人梁某当庭辩解称其没有故意杀人，表示不认罪。

被告人梁某的指定辩护人提出如下辩护意见：（1）对公诉机关指控罪名无异议；（2）被告人梁某属于犯罪中止；（3）被告人梁某属于激情杀人；（4）没有给被害人造成严重后果；（5）被告人梁某平时表现一贯良好，无犯罪前科。建议法庭对被告人梁某从轻处罚。

法院经审理查明：被告人梁某于2016年6月19日10时许，在北京市西城区中大安胡同本人经营的报刊亭内，因存在矛盾与被害人王某发生口角、肢体冲突，被告人梁某持金属刀扎入被害人王某后颈部。后被告人梁某于当日被民警抓获。经鉴定，被害人王某身体所受损伤程度为轻微伤。

2、裁判结果

北京市西城区人民法院于2018年5月11日作出（2018）京0102刑初182号刑事判决：被告人梁某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。宣判后，被告人未上诉，公诉机关未提出抗诉，一审判决已生效。

3、法院认为

法院生效裁判认为：本案被告人梁某使用金属刀扎入被害人王某的后颈部深达10厘米，从该客观行为来看被告人主观目的就是想剥夺被害人的生命。因为被告人作为正常的成年人应当意识到用尖刀扎入被害人后颈部这一要害部位会导致被害人的死亡。可见，被告人梁某主观上有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，主、客观相一致，符合故意杀人罪的构成要件，其行为应当构成故意杀人罪。关于被告人梁某的辩护人所提的梁某的行为属于故意杀人罪犯罪中止辩护意见，经查，本案中被告人梁某在扎了被害人王某一刀后被现场证人曹某发现，曹某立刻对梁某进行制止并报警，在此情况下梁某虽然没有再对被害人行凶，但也没有及时叫救护车对被害人进行抢救，说明其对被害人是否死亡的后果采取一种漠不关心的态度，可见被告人并非是主动放弃犯罪而是被动地不再行凶，不符合犯罪中止形态的特征，故对该辩护意见不予采纳。被告人梁某故意杀人的行为，侵犯了公民的生命权利，已构成故意杀人罪，且情节较轻，依法应予以惩处。

4、法院评论

（1）被告人梁某的犯罪行为罪名认定

在此类案件的罪名认定中，不能单纯地以行为结果作为区别故意伤害罪和故意杀人（未遂）罪的标准，要断定被告人梁某是否具有故意杀人的主观心态需要综合客观与主观两方面的表现加以认定。庭审过程中被告人梁某辩称其只是想教训被害人并没有想杀死被害人，不构成故意杀人罪。本案中，基于行为人主观心理是追求他人死亡的目的，虽然没有发生被害人死亡的结果，也不能认为是故意伤害罪，而应认定为故意杀人（未遂）罪。故意伤害罪，行为人只想伤害他人使其健康受到损害，并没有剥夺他人生命的目的。而故意杀人（未遂）罪，行为人主观心理状态和杀人既遂是一致的。

从本案中梁某的主观心理状态判断，梁某预见到自己的行为会剥夺他人的生命，并且希望或放任这种结果的发生，这一结论可以从其作案时和作案后的一些言语推断出其故意杀人的目的：梁某在公安机关也多次供述称“我当时就想扎死他”“王某平时总是骂我，我忍无可忍就是想弄死他”“我想扎死他就扎死他吧，我自己活着也很累，我有股骨头坏死，折磨多年一直没有治好，活得真的没啥意思”等。可见，被告人梁某主观上有杀人的故意。

客观方面是认定和分析犯罪主观要件的重要依据，是主观要件的外化，通过对行为人客观外在活动的考察，可以确定行为人的主观意图。从客观方面看，本案中，被告人梁某持有的凶器是足以产生伤及性命危险的刀具，持刀刺扎的部位也是极易造成个体死亡的敏感部位——颈部，且被告人梁某将被害人王某推倒在地后，刀刃全部扎没入被害人王某后颈且深达10厘米，说明其使用的力度很大。虽然被告人梁某不承认杀人，但从其客观行为来看就是想剥夺被害人的生命。因为，被告人梁某是正常的成年人，其应当意识到用尖刀扎入被害人脖子这一要害部位会导致被害人的死亡。梁某不但用刀扎被害人的脖子而且是用力扎，可见梁某就是想致被害人于死地，也通过足够威胁被害人生命安全的手段实施了杀人的行为，主客观相一致，符合故意杀人的构成要件，其行为应构成故意杀人罪。

（2）被告人梁某犯罪形态认定

杀人未遂，即死亡的结果所以没有发生并不是由于行为人主观上故意的内容的改变，只不过是由于犯罪分子意志以外的某种原因没有造成被害人死亡的结果。故意杀人罪在主观方面必须有杀人的故意，包括直接故意和间接故意。直接故意杀人有未遂，间接故意杀人则不存在未遂问题。

本案的辩护人认为梁某是犯罪中止，理由是梁某本可以再用刀扎被害人王某，但却主动放弃，并且在现场等待民警到来没有逃离现场。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。本案中被告人使用金属刀具扎入被害人的要害部位，不但是已经着手实施犯罪，而且犯罪行为已经完成了。被害人之所以没有死，并不是被告人希望的结果，而是因为刀具沿颈后中部斜刺入左颈前，未穿破皮肤，未伤及颈部重要血管及神经，未伤及食管、气管等重要器官，后经医生的紧急抢救才保住了性命。简言之，被告人持刀深度扎入被害人后颈，通常而言此危害行为足以产生伤人性命的危险，但是出乎意料的是刀扎的位置较为特殊，避开了人体颈部的重要器官，这种小概率发生的情况恰恰是被告人意志以外的因素。另外，梁某扎王某时，证人曹某正好在现场，见此情况立刻制止并报警，梁某也没有机会再实施伤害。梁某在扎了人后等待民警的过程中没有积极呼叫救护车对王某进行紧急抢救，其主观心态还是在追求被害人的死亡，没有放弃想要被害人死亡的念头，不属于自动放弃犯罪，不能认定犯罪中止，而应当认定犯罪未遂。

（3）“情节较轻”的认定

关于何谓“情节较轻”，我国刑法及其司法解释没有作出明确的规定。从司法实践情况看，故意杀人案件中“情节较轻”的情形通常表现为以下几种形式：受嘱托杀人；防卫过当情况下的故意杀人；精神失控情况下激情杀人；被害人行为极其恶劣激发行为人杀人；等等。这些情况下，未遂犯的处罚更为轻微。在本案中，被告人梁某没有预谋，出于激情杀人，被害人的伤害后果为轻微伤，可以认定情节较轻，可以在三年以上十年以下量刑。