行为内容是生产销售不符合食品安全标准的食品，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。不符合食品安全标准的食品，是指不符合《食品安全法》规定的安全标准的食品（参见《食品安全法》第33条、第34条），但对生产、销售有毒、有害食品的不以本罪论处。

本罪的责任形式为故意。

根据“两高”2013年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品案件解释》），具有下列情形之一的，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量、超范围滥用食品添加剂，或者在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量、超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以本罪论处。生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成本罪但构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

根据刑法第143条与第150条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒 刑，并处罚金；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

根据刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指违反食品管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。它与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别主要表现在：（1）犯罪对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是有毒、有害的食品；而生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪对象则是不符合安全标准的食品。（2）既遂标准不同。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，即只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，即可构成犯罪的既遂；而生产、销售不符合安全标准的食品罪则是危险犯，即只有行为人所生产、销售的不符合安全标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，才构成犯罪既遂。（3）法定最高刑不一样。犯生产、销售有毒、有害食品罪，若致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，最高刑可以处死刑；而犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的，若后果特别严重的，法定最高刑是无期徒刑。

田某某等生产、销售不符合安全标准的食品案——超限量加入食品添加剂的刑法评价

公诉机关：贵州省遵义市红花岗区人民检察院。

被告人：田某某、谭某某。

贵州省遵义市红花岗区人民法院依法审理查明：被告人田某某系摆设流动烧烤摊的小贩，经常在被告人某某琼开设的调味品店内购头调味品。2014年9月，田在谭某某店内购买调味品时，谭某某向其推荐亚硝酸钠，称此调料可以增色，并建议田某某在烧烤中使用此调料，田某某遂向谭某某购买了一包亚硝酸钠。2014年10月4日，田某某在腌制烧烤备用的鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。被害人马某某等8人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马某某经遵义医学院附属医院抢救无效，于2014年10月31日死亡。经法医学鉴定，马某某系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田某某自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mg/kg。经相关医院确诊，马某某等8名食用人均为亚硝酸盐中毒。案发后，田某某、谭某某的亲属赔偿了马某某亲属的经济损失，马某某的亲属对谭亚琼表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。

遵义市红花岗区人民法院经审理认为，被告人田某某违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人谭某某明知田某某生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田某某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。在共同犯罪中，田某某购买亚销酸钠后超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，致被害人马某某食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯；谭某某向田某某推荐并销售明令在餐饮行业禁止使用的食品添加剂亚销酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。田某某到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，案发后其亲属已向被害人亲属支付了赔偿款，量刑时依法对其从轻处罚。谭亚琼案发后能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，结合其系本案从犯，其亲属已对被害人亲属进行了赔偿，被害人亲属已对其表示谅解的事实，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，量刑时依法对其减轻处罚并适用缓刑。依照刑法第一百四十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第六十一条，第五十二条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条等规定，判决：被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1万元；被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5000元；禁止被告人谭亚琼在缓刑考验期间从事食品添加剂的经营活动。

一审宣判后，被告人田井伟、谭亚琼没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

在本案审理过程中，对被告人田井伟的行为如何定性处罚，存在两种意见。一种意见以公诉机关的起诉意见为代表，认为卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），故田井伟在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪。另一种意见即判决意见认为，田井伟违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

笔者赞同后一种意见，具体理由如下：

一、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品根据食品安全法和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量，在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超出该标准允许使用的品种，或者在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超过了使用范围或使用限量，就应认定为不符合食品安全标准的食品。反之，不在该标准所列食品添加剂品种范围之内的，属于禁止作为食品添加剂使用的物质，若在食品中添加的物质不在标准所列品种范围之内，又含有有毒、有害物质，则应认定为生产、销售有毒、有害食品。

根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求≤30mg/kg。本案中，田井伟生产、销售的“毒鸡腿”的亚硝酸钠含量达到了85.2mg/kg，显然属于超过使用限量使用食品添加剂。

另外，卫生部、国家食品药品监督管理局虽然于2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），但亚硝酸钠本身的属性仍属于食品添加剂，这在国家有关食品添加剂的标准中是明确的，加之亚硝酸钠不属于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，也不是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，故亚硝酸钠不属于刑法第一百四十四条中所规定的有毒、有害的非食品原料。因此，对田井伟应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。

二、对于因危害食品安全造成特别严重后果的主犯，一般不宜宣告缓刑；对于具有法定、酌定从轻处罚情节的从犯，可以根据具体情况宣告缓刑，并且应当在宣告缓刑的同时禁止其在缓刑考验期限内从事与食品相关的经营活动就本案而言，被告人田井伟在腌制鸡腿时加入亚硝酸钠，没有超出《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）对该添加剂使用范围的规定，但其在腌制鸡腿过程中超限量添加亚硝酸钠，违反食品安全标准，并造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第（1）项之规定，田井伟的行为已致人死亡，应认定为刑法第一百四十三条规定的后果特别严重。被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条第（3）项、第18条之规定，构成田井伟生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯，故对其在宣告缓刑的同时判令禁止其在缓刑考验期内从事与食品相关的经营活动。

综上，一审法院对田井伟、潭亚琼以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚的判决是适当的。

生产、销售有毒、有害食品罪；重大责任事故罪