一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

单位作者：全国人大常委会法制工作委员会

来源：中华人民共和国合同法释义（第3版） 引用479页

从20世纪90年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已经相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益的提高。为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1．发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2．承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3．工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4．根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

单位作者：全国人大常委会法制工作委员会

来源：中华人民共和国合同法释义（第3版） 引用479页

承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1．发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2．承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3．工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4．根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

单位作者：全国人大常委会法制工作委员会

来源：中华人民共和国合同法释义（第3版） 引用479页

从20世纪90年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已经相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益的提高。为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1．发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2．承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3．工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4．根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

担保物权人可以依法享有担保财产优先受偿权的情形

相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条

担保物权人可以依法享有担保财产优先受偿权的情形

主编：吴高盛

来源：《中华人民共和国物权法》解析 引用333-335页

担保是指为确保债权人的债权得到清偿而承担的特别保证。担保通过担保合同而成立，担保合同成立后，就在当事人之间产生一定的权利义务关系。即由担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任。也就是说担保合同，是以债权人和债务人之间的主合同为成立前提的。债权人和债务人订立的主合同，是担保关系产生的基础，也是担保的对象。担保合同作为从合同，主要规定债权人和担保人的权利义务关系。在物权法中，担保物权法律关系的当事人是有特定称谓的，主合同的订立者是债权人和债务人，与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的是担保人，提供用作担保的物的所有权人是债务人或者担保人，对债权人来说当主合同的债务人不履行合同时，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，在这个意义上，我们把债权人称为担保物权人。物权法第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。即只要债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人也即债权人有权就担保财产优先受偿。

但是，债权人有权就担保财产优先受偿不是绝对的，第一百七十条规定法律另有规定的除外，法律另有规定除外的情况主要是指法律对于担保物权的一些例外规定，如企业破产法关于职工劳动债权的规定，就属于法律另有规定除外的情况。按照企业破产法的规定，破产程序中，除别除权人和抵销权人依法对破产财产行使别除权和抵销权的以外，剩余的破产财产应先支付破产费用和清偿共益债务，再有剩余的，作为可分配的破产财产，依法向各破产债权人分配，清偿各项破产债权。按照债权平等的原则，各类破产债权本应平等受偿，不应区分先后。但从社会公益考虑，各国破产法都规定某些特殊的破产债权可以优先受偿，这就形成了破产分配时的法定先后顺序。我国企业破产法第一百一十三条规定的破产财产的分配顺序为：应首先清偿破产人所欠的职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险，以及法律、行政法规规定应支付给职工的补偿金等应向劳动者支付的全部劳动报酬。劳动者的工资等费用，关系劳动者的生活保障和切身利益，直接影响社会稳定，应在破产分配中得到优先清偿。企业破产法将其列为以无担保财产清偿的第一顺序。从实际情况看，在破产企业的财产大量被用于向债权人抵押担保的情况下，无担保的财产可能远不足以清偿职工的债权。为了在保证优先清偿破产企业所欠的职工的工资等费用同时，又能兼顾维护担保制度的相对稳定和交易的安全，企业破产法规定：对企业破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，首先以破产人无担保的财产优先清偿；同时在“附则”一章中规定：破产人在本法公布前所欠职工的上述费用，以破产人无担保财产优先清偿后仍不足以清偿的部分，以破产人有担保的财产先于担保权人受偿。这样规定的主要考虑是：对企业破产法公布前企业拖欠的职工工资等费用的历史遗留问题，采取一些特殊措施较为彻底地解决，是必要的。由于这部分历史欠账已是一个定量，其优先于有担保的债权受偿可能带来的风险基本上是可预期、可控制的。对企业破产法公布后新形成拖欠的问题，应当积极研究治本之策，通过进一步完善有关劳动和社会保障的制度建设，加大执法力度等来加以解决，不宜在企业破产法中规定这部分拖欠也在有担保的债权前优先受偿。在实际工作中，应当抓紧研究、落实解决拖欠职工工资的治本之策，进一步完善职工工资支付保障制度，在实际执行中解决好破产企业拖欠职工工资等费用的清偿问题。再比如，海商法在有关船舶优先权中规定，船长船员和在船上工作的人员的劳动报酬等优先于船舶抵押权受偿。

相关法条：《中华人民共和国物权法》第一百七十条

享有优先受偿权的债权未能完全受偿或者权利人放弃优先受偿权时的处理

主编：吴高盛

来源：《中华人民共和国企业破产法》条文释义与适用 引用228-230页

1、对享有优先受偿权的债权未能完全受偿时的处理

对破产人的特定财产享有担保权或者法律规定的优先权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。如果前条规定的债权人，在对该特定财产行使优先受偿的权利以后，该特定财产的价款偿还了其所担保的全部债权数额，那么，其债权就因得到满足而归于消灭，他们无权再向破产人主张债权。但是，如果破产人用以担保的财产的价款不足以偿还其所担保的债权的全部数额，按照担保法的规定，不足部分应由破产人清偿。债权人享有法定优先权的破产人的财产，不足以满足债权人所享有的优先权的全部数额时，不足部分也应当由破产人清偿。此时，债权人对应由破产人清偿的不足部分，如果没有用破产人的其他财产进行担保，就不再享有优先受偿权，而应当作为普通债权进行清偿。按照本法关于破产清偿顺序的规定，破产财产首先应当清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，其次应当清偿破产人欠缴的第一顺位以外的社会保险费用和破产人所欠税款，最后才是清偿普通破产债权。

2、对放弃优先受偿权的债权人的债权处理

享有某种权利的人既可以积极地行使其权利，也可以消极地放弃其权利。享有优先受偿权的债权人放弃其优先受偿权后，该债权人就不再对破产人的特定财产享有先于其他债权人受到清偿的权利。但放弃优先受偿权并不意味着自动放弃债权，此时债权仍然存在，该债权依照本条的规定作为普通债权。在破产清偿程序中，作为第三顺位的普通破产债权清偿。

一般来说，享有优先受偿权的人很少会放弃优先受偿的权利，因为设立担保和法律规定优先权的目的，正是为了保证债务的履行，确保债权的实现。但是，有时候，享有优先权的人由于某种原因，如认为放弃优先受偿权对自己更有利时，也会放弃优先受偿的权利。例如，债务人以厂房为担保物取得银行一笔贷款，再加上其他债务，被宣告破产，银行就有权就厂房折价优先得到偿还。如果当地变卖厂房困难很多，很不方便，而且债务人尚有一定财产时，银行就可以权衡得失，若放弃优先受偿权并无损失时，就可以放弃优先受偿权，依照破产清算程序行使其权利。

相关法条：《中华人民共和国企业破产法》第一百一十条

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2042页

关于承包人应当以何种方式行使建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为，承包人应当通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权。主要理由是，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权、在多大范围内行使建设工程价款优先受偿权、行使权利时是否超出了规定的除斥期间等问题都应当由人民法院作出认定。如果承包人不通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，上述争议无法解决。第二种观点认为，诉讼不是承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据该条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式有二：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。将承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式限定为诉讼方式，与《合同法》第286条规定不符。第三种观点认为，承包人不应当以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》第286条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，其建设工程的价款债权可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条所规定的申请人民法院将该工程依法拍卖不属于普通的民事诉讼，而是一种特殊救济程序，类似于申请人民法院强制执行公证债权文书一样，属于非诉程序。上述观点中，第二种观点具有合理性。第一种观点与《合同法》第286条规定不符，缺乏法律依据。第三种观点过于机械，也没有诉讼法上的依据。实践中的情况更加复杂，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式也更加多样。只要承包人并非怠于行使建设工程价款优先受偿权，原则上都应予保护。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2041页

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，行使建设工程价款优先受偿权的期间自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算6个月。该条规定在实践中适用的效果并不理想，主要原因是没有考虑到从建设工程竣工到验收合格再到完成建设工程价款结算需要一定时间。实践中建设工程竣工验收和工程价款结算都是争议较大的问题，所耗费的时间也较长。这也导致上述规定缺乏可操作性，可能会导致承包人的建设工程价款优先受偿权实质上落空。在履行建设工程合同过程中，建设工程竣工后，还需要发包人组织各方当事人进行验收，如果验收不合格，则需由承包人对不合格工程进行修复。如果建设工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格，则需要发包人与承包人进行结算。结算的方式既可以是双方依据合同约定和实际施工情况进行对账，也可能是依合同约定由相关审计单位进行审计，或者由发包人和承包人共同委托的专业机构或者人员就建设工程价款出具咨询意见，作为双方结算的依据。只有在确定建设工程价款数额之后，承包人才能行使建设工程价款优先受偿权。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2043页

建设工程价款优先受偿权是较为特殊的民事权利。关于建设工程价款优先受偿是否可由承包人承诺放弃的问题，实践中存在争议。一方面，依民法法理，如果不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗，民事主体有权自由处分其财产权利，包括放弃财产权利或者限制该财产权利。如果民事主体放弃或者限制财产权利的行为损害第三人利益的，对第三人不发生效力；另一方面，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，本条规定赋予承包人此项权利，目的是为保护建筑工人的利益。因此，承包人对该项权利的处分不能违背本条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

单位作者：最新法律文件解读丛书编选组

来源：商事法律文件解读 2020年第5辑（总第185辑） 引用0119-0121页

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该批复将建设工程承包人行使优先受偿权的期限起算时间设定为确定的日期，导致审判实践中存在较大争议，各级法院也纷纷出台相关文件确定不同情况下优先受偿权的起算时间。例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。浙江省高级人民法院执行局印发的《关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕号）规定六个月期限的起算时间应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先受偿权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

为了更好地维护承包人的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》将建设工程价款优先受偿权的行使时间应当给付建设工程价款之日起。

关于应当给付建设工程价款之日的确定，有四点需要注意。

第一，合同对于工程价款的支付时间有明确约定的，应当从其约定，这是尊重当事人的真实意思表示，体现合同应当全面实际履行的原则。第二，合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定的支付时间认定应当给付建设工程价款之日。第三，合同解除或终止履行，应视具体情况具体分析。实践中，大部分合同解除或者终止履行时，工程尚未完工，此时若双方另行达成合意，应从其约定，以约定的支付时间作为优先受偿权的起算时间。若双方对于款项存在争议，并向司法机关或仲裁机构主张权利，由人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款，那么当事人提起诉讼之日可认定为应付款之日。第四，当事人未约定付款时间或约定不明的。工程在施工过程中，可能会由于施工资料不完善、施工中存在工期顺延、设计变更等因素导致履行出现问题，难以确定实际付款时间。实践中对于认定应当给付建设工程价款之日也存在争议。1.工程价款可通过工程造价鉴定确定的，应当以工程造价鉴定意见作出时作为应付款时间；2.若工程价款未结算，建设工程也未交付的，应当以判决确定的支付工程价款之日为应付款之日；3.建设工程经竣工验收合格的，应当以竣工验收合格之日作为应付款时间，也就是优先受偿权的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条对当事人对付款时间未约定或约定不明做了相应规定：“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该条解释对于处理此类情况具有借鉴意义。因此，可按以下几种情形分别认定优先受偿权的起算时间：1.建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；2.建设工程没有交付，此时建设工程仍由承包人掌管，若承包人在工程竣工验收合格之后提交了竣工结算文件，应以承包人提交竣工结算文件的时间作为结算时间，即应付款之日；3.建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，应以一审原告起诉时间作为应付款时间较为适宜。

本案中，原告江某公司、被告康某公司于2015年3月5日签订《外墙面涂料工程施工合同》，合同约定被告应于2016年11月13日前支付工程款给原告。该种情况应属于双方对于建设工程价款的支付时间作出了明确约定，应从其约定，履行日即为应当给付工程价款之日，即2016年11月13日应确认为应当给付建设工程价款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。2016年11月13日起即具备行使优先受偿权的条件，以此为起算点，原告应在六个月内行使优先受偿权。原告于2016年12月21日起诉主张工程价款时并未主张优先受偿权。现原告在破产清算程序中（2018年6月15日法院受理破产清算申请）主张工程价款优先受偿权已超六个月，故不予支持。

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2034页

《合同法》第286条就规定了建设工程价款优先受偿权制度。本条规定基本保留了《合同法》的规定，只是将“按照”改为“根据”；将“不宜折价、拍卖的以外”改为“不宜折价、拍卖外”；将“申请”改为“请求”。这项制度赋予建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。关于建设工程价款优先受偿权的性质，实践和理论上存在争议，主要有以下三种观点：第一种观点是留置权说。该观点认为，建设工程价款优先受偿权为留置权。建设工程合同在性质上属于承揽合同，根据《民法典》第808条规定，建设工程施工合同可适用关于承揽合同的规定。《民法典》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”本条规定实际扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。但留置权说存在弊端，这与留置权的行使对象为动产相悖。而且，留置权的存续以留置人占有留置物为条件，实践中，很多承包人在未取得建设工程价款的情况下已经丧失了对建设工程的占有。如果将建设工程价款优先受偿权作为留置权，在承包人失去对建设工程的占有的情况下就得不到保护，对承包人亦不公平。第二种观点是法定抵押权说。有人认为，从《合同法》立法过程可知，《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至最后通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权说在理论上和实践中拥有较多支持者。这一观点的弊端在于与物权法定原则存在矛盾，而且设立于不动产之上的抵押权，于登记后才成立，但建设工程价款优先受偿权无需登记。有观点认为，建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权，为维护交易安全和第三人利益，应当建立建设工程价款优先受偿权登记制度，但现行法律未对建设工程价款优先受偿权作出规定。第三种观点是优先权说。该观点认为，建设工程价款优先受偿权属于优先权，符合优先权特点。首先，建设工程价款优先受偿权只要符合本条规定的条件即成立，既不需要以承包人占有建设工程为要件，也不需要登记；其次，我国其他法律也规定有各种类型的优先权；再次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》使用了“建设工程承包人行使优先权”的表述，说明司法实践认可建设工程价款优先受偿权为一种优先权。从比较法的角度看，《法国民法典》第2095条规定：“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”《法国民法典》第2103条就建设工程的优先权作了规定。《日本民法典》则规定了先取特权，本质上也是一种优先权。《意大利民法典》也规定了优先权。我国《企业破产法》《民事诉讼法》《民用航空法》《海商法》等法律也规定了优先权。这种权利系立法者基于特定政策考量，为追求实质公平而赋予了特定民事主体权利优先保护的法律效力。笔者认为第三种观点具有合理性。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2036页

从本条文义上理解，承包人享有建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》规定，建设工程的承包人包括勘察人、设计人和施工人。由于我国建筑市场不规范，存在转包、违法分包、支解发包、借用建筑工程施工资质签订建设工程施工合同等情况。因此，建筑市场存在多种施工，包括直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人、转包合同和分包合同的承包人、借用资质和出借资质的承包人等。实践中，对于哪些承包人享有建设工程价款优先受偿权的问题，争议较大。第一，建设工程的勘察人和设计人不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护农民工等建筑工人的工资权益。建设工程是农民工等建筑工人劳动物化的成果，因此，应当对建筑工人的物化劳动予以特别优先保护。农民工等建筑工人主要受雇于建设工程施工合同的承包人。因此，原则上建设工程的勘察人和设计人不享有建设工程价款优先受偿权。第二，转包合同和分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。关于建设工程价款优先受偿权的主体，《建设工程施工合同司法解释（二）》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本条规定的本意是，与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。这是基于平衡保护农民利益和保护交易安全及其他当事人利益的考虑。第三，不仅实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权，合法分包合同的承包人与发包人之间也不存在建设工程施工合同关系，合法分包合同的承包人也不享有建设工程价款优先受偿权。因此，转包合同和分包合同的承包人均不应享有建设工程价款优先受偿权。第四，支解发包情况下，承包非主体工程的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。在支解发包的情况下，存在多个承包人，且承包人均与发包人签订了建设工程施工合同。在支解发包合同中，不仅发包人有过错，承包人也有过错。在存在多个承包人的情况下，如果每个承包人都享有建设工程价款优先受偿权，将会对工程的施工、利用以及交易安全造成较大的损害，尤其是承包非主体工程的承包人，其可能因为一小部分分项工程的价款而对全部建设工程行使建设工程价款优先受偿权，对施工秩序和交易秩序的影响都非常大。因此，综合当事人过错、各方当事人利益和建设工程施工的客观情况，在支解发包的情况下，笔者认为，应当将建设工程价款优先受偿权的权利人限定为承包主体工程的承包人。第五，与代建人签订建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权。第六，借用资质签订建设工程施工合同的情况下，缺乏资质的单位或者个人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议。对这一问题，有两点需要注意：一是享有建设工程价款优先受偿权的主体原则上应当是一人而不宜为多人；二是在处理出借资质的建筑企业、借用资质的单位或者个人、发包人三方之间的关系时，应当考虑《民法典》第146条规定，以各方当事人的真实意思为基础确定各自法律关系。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三） 引用2037页

实践中，围绕同一建设工程存在多种权利，涉及多个权利主体，这些权利在实现时存在冲突，某一权利实现后，其他权利的部分或者全部就可能落空。因此，在各权利中，如何确定权利效力的位阶具有重要意义。建设工程价款优先受偿权的效力层级直接决定了其在实践中实现的可能性。对于这一问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）作了规定。该批复为：“上海市高级人民法院：你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第二百八十六条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起6个月后施行。此复。”根据这一批复，围绕同一建设工程的各项权利可作如下排序：第一位的是交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者对建设单位（卖房人）所享有的交付房屋和转移房屋所有权的给付请求权；第二位是承包人享有的建设工程价款优先受偿权；第三位的是抵押权人对建设工程所享有的抵押权；第四位的是发包人其他债权人所享有的普通债权。批复虽未写明，但还有一项权利排在第五位，即发包人对建设工程所享有的所有权。这一批复对司法实践有重大影响，成为处理就同一建设工程上多种权利冲突的主要依据。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第八百零七条

在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房产，享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉，主张排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，法院应予依法受理

——指导案例155号：中国XX银行股份有限公司某市分行诉中国华X资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案

在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房产，享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，属于民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。

中国华X资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华X湖南分公司）与某英X建设投资有限公司（以下简称英X公司）、东X建设工程集团有限公司（以下简称东X公司）、湖南辰溪X中水泥有限公司（以下简称XX水泥公司）、谢某某、陈某某合同纠纷一案，湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）于2014年12月12日作出（2014）湘高法民二初字第32号民事判决（以下简称第32号判决），判决解除华X湖南分公司与英X公司签订的《债务重组协议》，由英X公司向华X湖南分公司偿还债务9800万元及重组收益、违约金和律师代理费，东X公司、XX水泥公司、谢某某、陈某某承担连带清偿责任。未按期履行清偿义务的，华X湖南分公司有权以英X公司已办理抵押登记的房产3194.52平方米、2709.09平方米及相应土地使用权作为抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。双方均未上诉，该判决生效。英X公司未按期履行第32号判决所确定的清偿义务，华X湖南分公司向湖南高院申请强制执行。湖南高院执行立案后，作出拍卖公告拟拍卖第32号判决所确定华X湖南分公司享有优先受偿权的案涉房产。

中国XX银行股份有限公司某市分行（以下简称建行某分行）以其已签订房屋买卖合同且支付购房款为由向湖南高院提出执行异议。该院于2017年12月12日作出（2017）湘执异75号执行裁定书，驳回建行某分行的异议请求。建行某分行遂提起案外人执行异议之诉，请求不得执行案涉房产，确认华X湖南分公司对案涉房产的优先受偿权不得对抗建行某分行。

湖南省高级人民法院于2018年9月10日作出（2018）湘民初10号民事裁定：驳回中国XX银行股份有限公司某市分行的起诉。中国XX银行股份有限公司某市分行不服上述裁定，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年9月23日作出（2019）最高法民终603号裁定：一、撤销湖南省高级人民法院（2018）湘民初10号民事裁定；二、本案指令湖南省高级人民法院审理。

最高人民法院认为,民事诉讼法第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第三百零五条进一步规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”可见，《民事诉讼法解释》第三百零五条明确，案外人提起执行异议之诉，应当符合“诉讼请求与原判决、裁定无关”这一条件。因此，民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”应为“诉讼请求”与原判决、裁定无关。

华X湖南分公司申请强制执行所依据的原判决即第32号判决的主文内容是判决英X公司向华X湖南分公司偿还债务9800万元及重组收益、违约金和律师代理费，华X湖南分公司有权以案涉房产作为抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。本案中，建行某分行一审诉讼请求是排除对案涉房产的强制执行，确认华X湖南分公司对案涉房产的优先受偿权不得对抗建行某分行，起诉理由是其签订购房合同、支付购房款及占有案涉房产在办理抵押之前，进而主张排除对案涉房产的强制执行。建行某分行在本案中并未否定华X湖南分公司对案涉房产享有的抵押权，也未请求纠正第32号判决，实际上其诉请解决的是基于房屋买卖对案涉房产享有的权益与华X湖南分公司对案涉房产所享有的抵押权之间的权利顺位问题，这属于“与原判决、裁定无关”的情形，是执行异议之诉案件审理的内容，应予立案审理。

担保物权