4、取回权的行使不通过破产程序，但必须以破产管理人为相对人。

破产管理人误将不属于破产人的其他人财产置于自己的控制之下，事实上已构成对他人财产的“善意侵权”，但此时对该财产的管理处分权仍由破产管理人行使，对破产财产的任何形式的处置，都必须通过破产管理人。但取回权人行使取回权，取回自己的财产，并不是接受债权清偿，所以无需通过破产程序。

破产取回权，是为了消除或者纠正破产管理人占有管理的现实财产，同法定分配财产之间的不一致现象而设立的权利制度。现实财产，是破产管理人依破产占有财产的现状而予以接管的所有财产的总称。法定分配财产，是依破产程序可以分配给债权人的破产人的责任财产。

破产程序是对破产人财产的概括的强制执行程序，破产宣告有保全破产人占有的所有的财产的效力。破产宣告时，不论破产人占有的财产，是否为破产人的责任财产，都转移给破产管理人占有支配，未经破产管理人的同意，任何人不得对破产人占有的财产加以处分。而且，法律并不要求破产管理人在接管破产人占有的财产时，先查明破产人的责任财产。由此，破产管理人在接管破产人的财产时，为保全债权人的共同受偿利益，实际上应当将破产人占有的所有财产不加区分的一同予以接管。这样，就有可能将原不属于破产财产的他人财产也列入破产财产加以管理。破产管理人占有的他人财产，不能作为破产财产加以分配，应当允许真正的权利人取回其财产。于是，产生了破产取回权制度。

破产取回权有两个方面的作用，其一是有助于财产权利人实现对财产的权利，其二是有助于破产管理人纠正占有他人的不应用于分配的财产现象，切实将他人财产剔除于破产财产之外。

对破产取回权的权利本质学理上一直存有争议，涉及到它是诉讼法上的异议权还是实体法上的请求权的问题。如何回答这个问题，直接关系到权利人如何行使取回权，具有较大的现实意义。若将取回权归结为诉讼上的异议权，取回权就属于诉讼上的形成权，则第三人行使权利的途径只有提起形成诉讼，诉讼外的方式自然被排拒在外。不仅如此，即便在形成诉讼中，原告人恒为第三人，被告人则恒为破产管理人，而没有相反的可能。若将取回权定性为实体法上的请求权，则第三人行使权利的途径除提起诉讼外，还可以直接向相对人提出请求，权利人就此具有选择权。而且提起诉讼时，所提起的诉讼，既可以是确认之诉，也可以是给付之诉。前者的目的在于确认取回权是否存在以及其标的物的归属；后者的目的在于请求司法上的强制执行。在这里，形成之诉反而没有产生的可能。不仅如此，当事人在诉讼中是原告还是被告，也根据诉权发动的状况而不同，并不是恒定的。

那么破产取回权的权利本质究竟是哪一个呢？主张取回权是诉讼上的异议权的观点认为，破产程序的实质仍是强制执行程序，破产管理人占有管理破产人支配的全部财产，类似于法院强制执行债务人财产的查封措施；主张取回权是实体法上的请求权的观点认为，取回权不是破产法新创设的权利，它的基础来源于民法规定的物的返还请求权，是财产权利人在实体法上的自始享有的权利。笔者认为，权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产宣告、破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响，只不过因为发生了破产宣告，权利人不能再向破产人主张权利，只能向破产管理人主张权利，才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权。再者，要求权利人行使取回权必须通过诉讼，不论该诉讼是必要的还是不必要的，破产管理人都是诉讼的被告，势必增加破产程序进行的难度和加大破产程序的费用支出，不符合破产程序迅速节俭的原则；而且，也增加了权利人行使取回权的复杂程度，这对当事各方都没有益处。所以，无论是从理论上还是实践操作上出发，笔者都更赞同取回权是实体法请求权的观点。

在学理和立法上，通常根据取回权的行使依据和取回权人的地位不同，将取回权分为一般取回权和特别取回权两类。上文引用的我国破产法第29条就是一般取回权。特殊取回权又分为出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权，我国现行破产法尚无相应的规定。不过，台湾地区破产法对出卖人取回权做出了规定，在解释上也承认行纪取回权，但不承认所谓的代偿取回权。

（一）一般取回权的基础权利

一般取回权的基础权利，是取回权所赖以存在的法律根据。前面已经论及，取回权并非破产程序所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，具有物权性，即是对物的权利，而非对人的权利。对取回权的基础权利，学者间历来有不同见解。笔者认为，取回权的基础权利包括：所有权、担保物权和占有权及用益物权。

1、所有权。

这是最普遍的取回权基础权利。司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托人破产时，信托人取回信托财产等。下面仅就所有权的几种特殊情形，作进一步探讨。

（1）保留所有权。随着商业经济的发达，分期付款的买卖方式被普遍承认，保留所有权契约广为流行。因为它不仅益于保护交易安全，促进商业销售，而且于买受人颇为有利，使其能在支付全部价金之前，实现对物的占有、使用与收益。保留所有权是指出卖人与买受人以契约的方式规定，由买受人占有使用，并可以就买卖标的物受益，但在支付价金前，物的所有人仍是出卖人的法律制度。在通常情况下，保留所有权契约就买卖、互易等契约设定，但不以此为限。

在保留所有权的制度中，因为学者对保留所有权的性质意见不一，使得出卖人破产时买受人有无取回权，或者买受人破产时出卖人有无取回权、如何行使权利存在争议。有人主张，所有权保留乃是担保物权，其理由是，出卖人设定所有权保留的目的，在于保障其出卖物的价款得到全部补偿，因而，所有权保留相当于动产抵押，在买受人未付清全部价款而开始破产程序时，出卖人享有担保物权人的权利。有人则认为，“依德国通说，保留所有权之动产系附停止条件移转所有权。于买受人破产之情形，出卖人因买卖价金尚未全部受偿而仍然为物所有权人，故保留所有权之出卖人，得主张取回权。惟破产管理人得清偿买卖价金，使停止条件成就而取得所有权。于出卖人破产之情形，出卖人仍然为物之所有权人，买受人尚未取得所有权，故买受人不能主张取回权。惟买受人得清偿买卖价金而取得所有权。”法国法也采此说。如《法国困境企业司法重整与清算法》第121条第2款规定：“如果买卖双方在交货之前书面约定在支付全部价金后所有权始得转让，并且标的物仍以实物存在，出卖人可以请求返还。”笔者赞同后一种观点，所有权保留是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与，其效力的发生取决于受让人义务的履行。在买受人尚未支付全部价款而破产时，条件尚未成就，所有权仍属于出卖人，所以出卖人可以以所有权人的身份将该物取回。反之，当出卖人破产时，买受人就已支付给出卖人的价金对出卖人之物享有留置权，以担保其已支付的价金不致落空。

（2）让与担保。让与担保是实物担保的一种特殊形式，源于罗马法上的信托让与，是指信托人向受托人提供资金或者信用，受托人将其特定财产的所有权移转给信托人，以作为债权担保，但该物仍由受托人实际占有。它表现为以提供担保为目的而实行所有权的转移，债务人保留在清偿债务之后向债权人请求返还的权利。在转移所有权的同时，一般不发生占有的转移。大陆法系各国，虽未见于立法，但在一般交易上颇为盛行。

在财产上存在让与担保时，让与担保的设定人被宣告破产，对为设定人所占有的担保物，担保权人是否享有取回权，存在不同观点。有人认为，让与担保权人仅能享有担保物权人的地位，他对让与担保的标的物仅享有别除权，而不享有取回权。其理由是，让与担保权人仅有形式上的所有权，经济上真正的所有权人仍然是让与担保的设定人。让与担保的实质目的是为了担保债权的实现，让与担保权人只有在标的物价值不能满足被担保债权的情况下才可以请求该标的物的价值。而且破产程序的目的是债权人为了公平受偿就债务人的总财产所进行的执行程序，让与担保的标的物超过被担保债权额的差额部分必须进入设定人的破产财团，用以满足一般债权人的债权。德国判例及通说采取此解。有人则认为，让与担保的设定人破产时，让与担保权人有取回权。其理由是，让与担保设定之时所有权已经转移，只是债务人保留了在清偿债务之后向债权人请求返还的权利，所以，债务人破产时，债权人可以基于物上请求权，行使取回权。日本《公司更生法》即采此说，该法第63条规定：“于更生程序开始前向公司让与财产者，不得以担保权标的为理由，取回其财产。”

（3）破产债务人的自由财产取回权。破产债务人自由财产的取回权问题，并非为各国破产法中普遍存在的问题，只有当破产程序适用于自然债务人时，才发生债务人自由财产取回权的问题。如我国台湾与日本的破产法仅适用于公司，故不发生此类问题，而美国与法国的破产法适用于自然人，故存在自由财产取回权的问题。破产债务人的自由财产，是指破产程序开始后不属于破产财产，仍保留为债务人所有，并由其独立管理处分的财产，它通常包括专属债务人个人的权利及禁止扣押的财产，如债务人因受抚养而得到的财产权；因身体、名誉受侵害而产生的请求赔偿权；债务人及其家属在一定期间内的生活费、必要的生活用品、职业工具等。

2、担保物权及用益物权。

（1）质权。质权是债权人在债务人不履行债务时，就其所占有的债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产优先受偿的权利。质权以其所担保的债权为存在理由，因而当被担保的债权因履行、混同、抵消、被确认无效或被撤销以及其它原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还给出质人。在债权消灭后质物返还前，若质权人破产时，出质人就该财产有取回权。但在转质的情况下就比较复杂。转质是质权人在自己的质权上再度设质的行为。由转质权的性质所决定，转质权优于原质权，故未经转质权人的同意，原质权设定人向原质权人清偿债务的，不得以此对抗转质权人。原质权设定人对原质权人清偿后，若转质权人破产，原质权设定人不得向转质权人的破产人主张取回权。但若设定人以第三人的地位代原质权人向转质权人清偿债务后而使转质权消灭，则可以向转质权人的破产人主张取回权。但是，转质权人的债权额较原质权人的债权额为小时，设质人只有将差额向原质权人清偿后，才能主张取回权。

（2）留置权。在一般情况下，留置权是担保物权的基础权利，但在下列情况下，亦得成为取回权的基础权利：

①债务人已履行债务或经催告己履行债务，在留置权人返还留置物前开始破产程序时，权利人可对破产人主张取回权；②债务人虽未履行债务，但已提供相应的担保，使留置权消灭，但在留置权人返还留置物前破产的，物的所有人有主张取回的权利；③留置权不成立时，被留置物的所有人有取回权。

（3）基于占有权、用益物权或债权请求权而产生的取回权。当破产人误将他人之物或权利归于破产财产而为占有管理时，对该项财产享有占有权或用益物权的人，虽非物之所有人，亦得基于其占有权或用益物权而行使取回权。

（二）一般取回权的行使

当事人在行使取回权时需要注意：

（1）取回权的行使须有时间限制。破产法上的取回权在破产宣告后才能形成。在破产财产分配前，如未行使取回权的，视为放弃行使取回权。破产财产分配后，再行使取回权的，不发生法律效力。

（2）取回权的行使不受破产程序限制，也无需通过诉讼程序（无争议时），但取回财产须通过清算组行使，不得擅自从破产企业拿走财产。

（3）权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向清算组交付加工、保管等费用后，方得取回。

（4）取回权的行使只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，只能以物价作为破产债权要求清偿。原物的售出或灭失，使取回权消灭，转化为破产债权。但是，如果原物是在破产宣告后被清算组售出，则取回权人有权要求清算组归还所收物款，不必作为破产债权受偿。

如前文所述，特别取回权包括三种。其中，具有典型意义的是出卖人取回权。代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代存在形式。行纪取回权与出卖人取回权相比，只是权利主体范围上略加扩大，性质并无区别。

（一）出卖人取回权

出卖人取回权一般是指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，也未付清全部价款，此时买受人宣告破产，出卖人取回其标的物的权利。此一制度起源于英国。当时的英国衡平法院认为，隔地买卖中，出卖人将标的物发运而丧失占有，而卖受人尚未收到，也未付清全部价款而陷于支付不能时，如不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人，将来出卖人仅能按一般破产程序受偿，也就是用出卖人的财产清偿买受人对他人的一般债务，有失公平，故衡平法院赋予出卖人停止发运权。

出卖人取回权的构成要件有三个：

第一，隔地买卖合同。出卖人取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。

第二，出卖人已将买卖标的物发送完毕，而买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产管理人要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。

第三，在实际受领买卖标的物以前，买受人被宣告破产。买受人被宣告破产，必须发生在买卖标的物在运输途中，即在出卖人已经发出而买受人尚未受领之间。倘若买受人在实际受领标的物后被宣告破产，出卖人的取回权则不能构成，而只能以尚未付诸的买卖价金为由申报破产债权受偿。值得注意的是，买受人对于买卖标的物必须尚未现实地受领、实际地占有，若仅收到出卖人寄出或送出的货物提单或者载货证券，不能认定为“业已受领”，即便双方当事人事先有相反约定，在这种情形下也是无效的。

我国破产法中未规定出卖人取回权。但是，我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。所以，有的日本学者认为，在现实中，这种卖主的取回权几乎不能发挥作用。不过，从破产法立法体系的完整性考虑，我国破产法中也应当规定出卖人取回权，以向当事人提供更为完备的权利保障。

（二）行纪人取回权

行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的解除合同、取回委托物的权利。在此种情况下，行纪人的法律地位与出卖人相同，故一些国家之破产立法规定有行纪人取回权，如德国、日本。

（三）代偿取回权

代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。

一般取回权，常因破产人或者破产管理人在取回权行使权利前，转让取回权标的物的情形而归于消灭。但是个别国家的破产立法，出于保护取回权人利益、维持公平的目的，设置代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。德国破产法第46条规定，原可由破产财团取回之物，在破产宣告前被破产人、破产宣告后被破产管理人售出，取回权人有权要求财产受让的对待给付；并可以要求破产宣告后仍属于破产财团的财物为对待给付。

根据代偿取回权制度，破产人在破产宣告前，将取回权的标的财产非转让，但尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己。但如破产人在破产宣告前已经接受对待给付财产，则取回权人只能将对破产人不当得利的返还请求权，作为破产债权要求清偿。破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产非法转让，破产管理人尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己，破产管理人已经接受对待给付财产的，取回权人可以请求取回该对待给付财产。

《破产法律制度比较研究》，郑远民 著，湖南大学出版社2002年版。

《破产程序与破产立法研究》，汤维建 著，人民法院出版社2001年版。

《破产法教程》，顾培东 主编，法律出版社1995年版。

《破产程序导论》，张卫平 著，中国政法大学出版社1993年版。