四、关于让与担保。

让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于民法典第401条、428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。基于这一理解，本解释分三种情形对让与担保作出规定：

其一，让与担保在实践中的典型表现形式为，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。此时，人民法院应当认定该约定有效，且如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

其二，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；但是，债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。此外，债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

其三，实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回购义务，财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特征，应当参照本解释关于让与担保的规定处理。但是，如果经审查当事人约定的回购标的自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照民法典第146条第2款的规定，按照实际构成的法律关系处理。

此外，考虑到股权让与担保中，当事人常常就被登记为名义股东的债权人是否须对原股东出资不足或者抽逃出资的行为承担连带责任发生争议，本解释还对股权让与担保作了特别规定。我们认为，在构成股权让与担保的情形下，债权人虽名义上被登记为股东，但其目的在于担保债权的实现，故即使原股东存在出资不足或者抽逃出资的情况，债权人也不应对此承担连带责任。

1、含义

先让与担保，是指债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，担保人事先向债权人交付、登记，使债权人取得让与财产的所有权。待债务人履行债务后，债权人将该财产所有权返还给担保人。

2、先让与担保的司法处理

第一，让与合同有效，但让与财产的性质为担保物。因此，让与财产已经交付、登记后，债务人到期不履行债务时，债权人不得主张继续享有让与财产的所有权，而需将让与财产变价受偿。

第二，因让与财产已经交付、登记，故债权人对价金享有优先受偿权。

1、含义

后让与担保，是债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，如果债务人履行债务，则让与合同解除。否则，债权人即根据让与合同，请求担保人移转让与财产的所有权。

2、后让与担保的司法处理

第一，让与合同有效。但是，当事人之间的法律关系，应认定为受担保的债权关系，如借款关系。此时，法院应向债权人释明变更诉讼请求。债权人拒绝变更的，法院裁定驳回起诉。

第二，让与财产的性质依然为担保物。因此，债务人到期不履行还本付息债务时，债权人不得主张担保人交付、登记，而需将让与财产变价受偿。

第三，因让与财产并未交付、登记，故债权人对价金不享有优先受偿权。

当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方法转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

实践中，让与担保纠纷主要是以买卖合同、股权转让等案由出现，作为债权人的原告可能首先诉请要求确认对标的物享有所有权或移转对标的物的占有，作为债务人的被告则抗辩双方之间为让与担保法律关系，标的物虽然登记在原告名下，但原告不享有所有权。法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系，则可向原告释明变更诉讼请求，依据合同主张权利。如原告拒不变更诉讼请求，可以判决驳回诉讼请求。

实践中，债务人亦可能作为原告提起诉讼，要求确认其与债权人之间属于让与担保法律关系，债权人不享有标的物的所有权，并要求债权人返还标的物，法院经审理如认为当事人之间确属于让与担保法律关系，则可向被告释明是否提起反诉，依据合同主张还款责任。

流押，也叫作流押契约、抵押财产代偿条款或流抵契约，是指抵押权人与抵押人约定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权的协议。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定在债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。抵押权人和抵押人订立的合同中，流押的条款一律无效。即使是在抵押权实现时订立的实现抵押权协议，也不得出现流押条款。只有当事人以抵押财产折价方式清偿债务的，才是正常的抵押权实现方法。

订立流押条款的，虽然流押条款无效，但是抵押权仍然成立，因而只能依法就抵押财产优先受偿，使债务得到清偿。

在实践中，下列约定也被认为属于流押契约：1.在借款合同中，当订有清偿期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定；2.抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押财产交给债权人经营为条件的约；3.债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约明在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，但实际上是就原有债务设定的抵押权，只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。

流质契约是当事人在担保物权可得实现之前，约定的由担保物权人不经公力救济程序而直接取得担保财产的所有权的条款。由于其极易成为债权人借债务人的窘迫需要而压榨债务人的工具，学说上一直视其为契约自由的例外而否定其效力。

流质，也称绝押，是指转移质物所有权的预先约定。订立质押合同时，出质人和质权人在合同中不得约定在债务人履行期限届满质权人未受清偿时，将质物所有权转移为债权人所有。

禁止流质的主要原因有：

1、体现民法的公平、等价有偿原则。如果债务人为经济困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，债权人乘人之危，迫使债务人订立流质契约而获取暴利，损害债务人或者第三人的利益，或者质权设定后质物价值减损以致低于所担保的债权，对债权人不公平。

2、避免债权人胁迫或者乘人之危迫使债务人订立流质条款，或者债务人基于对质物的重大误解而订立显失公平的流质契约。

3、禁止流质条款是质权本质属性的表现。质权是一种变价受偿权，质物未经折价或者变价，就预先约定质物转移归抵押权人所有，违背了质权的价值权属性。

当事人在质押合同中约定流质条款的，流质条款无效，但是质押合同仍然有效，因此，只能依法就质押财产优先受偿。

案例：某省中XX场有限公司等与黄某等担保物权确认纠纷案——让与担保的效力

1、裁判要旨

让与担保是一种非典型担保方式，但我国的民商法体系中并没有以条文的形式明确认可让与担保行为的效力。因此，根据物权法定原则，当事人之间签订的让与担保协议书在合同生效要件上符合法律规定，应为有效合同，但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法中关于抵押权生效要件中的登记要件，故当事人对约定的抵押物依法不享有优先受偿权。

2、案件详情

原告：某省中XX场有限公司（以下简称中XX场）、卢某。

被告：黄某、陈某（黄某与陈某系夫妻）。

2014年9月11日，黄某以资金周转为由向中XX场、卢某借款50万元。为此，黄某向中XX场、卢某出具了借款借据，主要内容为：“兹因资金周转之需要向中XX场、卢某借到人民币伍拾万元。借款期限自2014年9月11日起至2017年9月26日止，借款月利率为1.6%，按月还息。其他：以本人资产作抵押担保。”同日，双方又签订了一份协议书，约定：“一、黄某（甲方）因资金周转之需要，向中XX场、卢某（乙方）借款伍拾万元，期限自2014年9月11日起；二、甲方同意将其名下位于某市双洋镇东洋村（小地名：炉坑）的398亩山场和东洋村（小地名：土南仑）的504亩山场作抵押担保并过户给乙方。待甲方还清上述借款后，乙方将上述山场归还甲方。山场过户在乙方指定名下期限暂定3年，3年期满后另行约定；三、甲方必须在协议签订后35日内将上述山场的林木所有权和使用权过户登记到乙方名下。若甲方未在35日内将上述山场过户登记到乙方名下，甲方应立即向乙方还款等。”同日，中XX场、卢某将借款50万元存入了黄某在某省农村信用合作社的账户。次日，黄某、陈某与中XX场签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同各两份，双方约定：黄某将其名下坐落于某市双洋镇东洋村（小地名：炉坑）的398亩山场以30万元的价格转让给中XX场；将坐落于某市双洋镇东洋村（小地名：土南仑）的504亩山场以55万元的价格转让给中XX场。2014年11月24日，黄某、中XX场在某市林业局就上述林权办理了林权变更登记手续。借款期限届满后，经中XX场、卢某多次催讨，黄某未按约定还款。为此，中XX场、卢某提起诉讼。在审理过程中，黄某、陈某认为将其名下的林权证过户到中XX场名下，中XX场未支付任何转让费，主张双方在签订转让合同和转让协议时，双方的债务实质上是以买卖抵借贷，即名为借贷，实为买卖，双方的民间借贷债权债务已经抵消。而中XX场、卢某提出双方签订的协议只是抵押协议，不是买卖关系，山场只是作为债权的抵押物，名为买卖实为担保，办理过户是为了保证债权实现，其对抵押物享有优先受偿权。

一审法院经审理认为，双方签订的转让协议应认定为名为买卖实为借贷的担保行为。虽然双方签订的抵押协议有效，但因抵押物未办理抵押登记，依法不享有优先受偿权。故判处黄某、陈某向中XX场、卢某偿还借款本金及利息，驳回中XX场、卢某要求对抵押物优先受偿的诉讼请求。

判决后，黄某、陈某不服，提起上诉。

某省龙岩市中级人民法院经审理认为：黄某向中XX场、卢某借款时，双方签订的协议书明确约定：黄某同意将其名下位于某市双洋镇东洋村的398亩山场和东洋村的504亩山场作抵押担保并过户给中XX场、卢某，待黄某还清借款后，中XX场、卢某将上述山场归还黄某。可见，双方的合意即为将山场林权作为借款的抵押担保。双方虽然于次日签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同，并办理了林权变更登记手续，但结合借款借据、协议书的约定及黄某支付部分利息的行为来看，双方签订的林权转让协议系名为买卖实为借贷的担保行为。黄某主张借款到期后，其与中XX场协商以林权买卖抵借贷，不予认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄某、陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。龙岩中院遂判决驳回上诉，维持原判。

黄某、陈某与中XX场签订的借款合同在法理上和实务上都无争议。本案争议的焦点是黄某、陈某与中XX场双方签订的抵押协议和林权转让协议，且黄某、陈某已经将其名下山场作抵押担保并过户给中XX场、卢某，该林权转让协议效力的性质是买卖合同还是让与担保？让与担保合同的性质及效力如何认定及是否享有优先受偿权？笔者顺承本案的审理思路，对上述展开论述。

一、林权转让协议的性质

在审判实践中对于该协议的性质认定有两种意见。第一种意见认为该协议属于流押契约，变相约定将担保财产归债权人所有，违反了物权法第一百八十六条的法律规定，即抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。同时也违反了担保法的性质第四十条的法律规定，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此认定该协议无效。第二种意见认为，该协议应属于让与担保，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。因此该协议名为买卖实为担保，是让与担保，该协议有效，具有担保物权的性质。因抵押物没有办理抵押登记，不具有优先受偿权。笔者同意第二种意见，本案在审理中也采纳了第二种观点。具体理由分析如下：

1.让与担保性质的认定。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物拍卖所得的价款受偿。其具有以下特征：

（1）让与担保具有从属性。让与担保是为了确保主债权的实现而设立的，前提须存在现实有效的债权债务关系，即以借款合同为主债权，而让与担保是一种从债权，其存在、变更或者消灭受到被担保债权的影响。随着被担保的债权转移或者消灭，让与担保也随着转移或者消灭。

（2）在让与担保法律关系中，所有权转移具有暂时性。即当事人设立让与担保法律关系时，存在着一个合意，所有权移转给债权人首要目的是担保，是可以回转的，如果债务人履行了还款义务，所有权就必须返还。以不动产担保的，担保权人登记完成所有权变动即可；以动产担保的，则以占有改定的方式完成所有权变动，由担保让与人对担保标的物占有、使用和收益。

（3）让与担保所取得的财产权是受限制的权利。即债务履行期届满时，如果债务人履行债务的，担保权人应将担保标的物返还于担保提供人；债务人不履行债务的，担保权人依照约定，对担保物进行估价，将该担保标的物进行拍卖，所得价款予以偿还债务，则剩余的款额应当返还给担保设定人。处理标的物违反了让与担保之间的约定，让与担保权人负有损害赔偿责任。

2.结合本案，双方首先签订借款合同一份，即黄某、陈某向中XX场、卢某借款50万元的借款合同，后又签订一份抵押协议，即约定黄某将其名下的山场林权证作为抵押担保过户到中XX场名下。又签订一份转让协议，即黄某将山场以30万元和55万元的价格转让给中XX场。双方办理了过户变更登记手续，且约定待黄某归还上述借款后，中XX场将上述山场归还给黄某。双方的合意是将该山场作为借款的抵押担保。该转让协议符合让与担保的特征。首先，该转让协议是为了确保借款合同，保证债权的实现而订立的，具有从属性，符合让与担保从属性的特征。其次，黄某已经将其名下山场的林权证变更过户到中XX场的名下，符合让与担保的法律关系所有权的特征，即不动产担保的，担保权人须完成所有权变更登记。最后，当黄某在借款期限届满后及时还款时，中XX场应当将该山场所有权返还给黄某；当黄某没办法清偿债务时，中XX场、卢某可以在判决生效后，以担保标的物拍卖转让所得的价款偿还借款本息，符合让与担保的财产归属清算特征。因此本案双方签订的转让协议属于让与担保。

二、让与担保的效力认定

（一）让与担保与流押合同的区别

物权法第一百八十六条规定禁止流押。所谓流押合同，是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时，抵押财产归债权人所有。流押合同与让与担保存在较大的差异：一是让与担保中债权人是在债务履行期届满前就取得担保物的所有权，完成所有权的变更登记，取得所有权是暂时的；而流押合同中，债权人在债务履行期届满前未取得所有权。二是让与担保中当事人双方达成意思自治，是以主合同有效的存在为前提的，当债务人在借款期限届满前还清债务的，债权人应当返还该担保物；无法还款的，要待主合同借款合同判决生效后，以担保标的物所得的价款受偿。而流押合同是债务人无法清偿时抵押财产直接归债权人所有。因此，本案中双方约定黄某以30万元和55万元的价格转让山场并将林权证过户到中XX场名下作抵押担保，该转让协议属于让与担保，且当当事人还清债务时，中XX场应当将林权证返还给黄某办理变更过户登记，因此，该协议不属于流押合同，并非无效。因此第一种意见认为本案的协议属于流押合同，违反了物权法和担保法的规定，该协议无效，是混淆了流押合同与让与合同的性质。

（二）与不动产抵押权进行比较来认定让与担保的效力

担保法和物权法规定的不动产抵押形式与本案的让与担保最为接近。物权法第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。在让与担保中，当事人以买卖的形式为名，行借款担保之实，双方当事人为保障债务的履行而设定担保，该担保方式以转移财产（过户登记）为表征，我国法律对债务或者第三人不转移财产占有的债权的不动产抵押予以法律保护，那么转移财产占有的债权担保方式即以不动产买卖形式的债的履行的担保方式，更应该受到法律保护。根据上述逻辑推理分析，当事人约定以不动产买卖的形式办理涉案不动产过户登记的担保，应属有效。

结合本案，根据双方签订的转让协议、并办理了林权变更登记手续，结合借款借据、协议书的约定，可以认定双方签订的转让协议是让与担保。该协议书在合同生效要件上符合法律规定，其抵押协议书的效力应当予以认定。但因未办理抵押登记，对抵押物优先受偿权的主张不予支持。