一.定金是债的担保形式之一。“是指当事人一方在合同未履行之前，在应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。”①按民法理论，定金依其目的和作用的不同，可分为：(1)立约定金。即在缔约前交付的定金，以确保契约得以正式成立。(2)成约定金。即以定金的交付作为合同成立的要件。(3)证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明。(4)违约定金。即以定金作为债不履行的赔偿。(5)解约定金。即以定金作为自由解除合同的条件。

《民法通则》第89条规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”。

此后制定的《担保法》的第89条及《合同法》的第115条均作了与《民法通则》第89条相似的规定。以上法律所规定的定金均属于违约定金，适用于合同成立后的违约行为。

2000年9月29日出台的最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第115条对立约定金做了规定：“当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第116条对成约定金作了规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效的要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”第117条对解约定金作了规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”至此，我国法律目前规定的定金种类已不限于违约定金，还包括立约定金、成约定金、解约定金。

二.当前在商品房买卖活动中，当购房人经过了解选择，与房产开发商达成房屋买卖的初步意向时，开发商会要求购房人缴纳定金、订金、押金、保证金或担保金。那么订金、押金、保证金或担保金是否属于定金?最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”笔者认为，依据以上司法解释本意，对其性质应看其实质内容而不限于名称，如果买卖双方约定了如因购房人的原因导致商品房买卖合同未签订，则购房人不能要求返还；如因房产开发商的原因导致商品方买卖合同未签订，则应双倍返还之条款，则该留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，应属于定金性质。否则，不应属于定金。

目前，商品房买卖中购房定金主要存在两种形式：一种是买卖双方在达成购房初步意向后，签订《商品房认购书》，在认购书中对定金作出约定；另一种是双方未签订《商品房认购书》，由购房人缴纳定金，由房产开发商向购房人开具定金收据。以下本文分别对其进行分析。

《商品房认购书》一般会规定以下内容：房屋位置、面积、价款、定金及签约期限等。其定金条款通常约定：买方向卖方缴纳定金，预定商品房，卖方在一定的期限内保留该房，不售与他人。如因买方的原因未能签订商品房买卖合同，则无权要求返还定金；如因卖方的原因未签订合同，则卖方应双倍返还定金。一般认为，商品房认购书与商品房买卖合同构成预约合同和本约合同的关系。即商品房认购书签订和履行的目的是为了签订商品房买卖合同。笔者认为商品房认购书即为预约合同，其本身亦为一独立之合同。双方关于房屋位置、面积、价款等约定为其明示内容，经双方认可，对双方有约束力，双方应在此基础上签订商品房买卖合同，单方不能随意变更。而其默示内容则为在签约期限内双方诚实积极地去签订商品房买卖合同。如一方违反以上内容则构成对商品房认购书的违约行为，同时也构成对商品房买卖合同的缔约过失行为，应承担相应责任。而此种情况下的定金，其性质对商品房认购书是违约定金，对商品房买卖合同是立约定金。因为商品房买卖合同签约本身即为商品房认购书的目的和履行内容之一，因此，该定金兼具违约定金和立约定金性质。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解嘞》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”商品房认购协议中约定的定金其目的在于担保双方在认购书已约定内容之基础上积极诚实地协商签订商品房买卖合同。如一方不在约定期限内为协商签约行为或单方改变认购书中已确认的内容，如面积、位置、价款等，造成无法签约的，则系“因一方原因”未能订立商品房买卖合同，应适用定金罚则。由于商品房认购书一般仅对商品房买卖的几个主要事项作出约定，其并不具备足以使商品房买卖合同成立的所有必备条款，其他事项在协商中不能达成一致而一方拒绝签约的，不属于“因一方原因而不能签约”，对拒签方不能适用定金罚则。此种情况下双方均无过错，属于司法解释规定的“不可归责于当事人双方的事由”，出卖人应将定金返还买受人。因为既为协商签约，则任何一方均有对对方条件同意或拒绝之权利。在现实中，部分房产开发商认为只要购房人在签订认购书后不与自己签订合同，就违反了认购书之约定，应没收定金，这实际上是一种错误的理解。如是，则买卖双方均可随意提出于对方苛刻之条款，只要对方不接受，即适用定金罚则，实有违公平诚信之原则。

三.商品房买卖中定金的另一种形式为双方不签订商品房认购书，由买方向卖方缴纳定金，由卖方向买方出具定金收据。缴纳定金的目的在于在签约期限内买方预定房屋，卖方保留房屋不售与他人，督促和保证双方在签约期限内积极签订商品房买卖合同。此种购房定金属于立约定金。对于立约定金，有人解释为：“即在缔约前交付的定金，以确保契约得以正式成立。”笔者认为，这一解释并不恰当。“合同是双方当事人意思表示一致的结果，合同的订立要经过‘要约一承诺—再要约一再承诺’的过程，在当事人协商阶段，为了最终订立合同，当事人可采用立约定金的办法来实现当事人之间的互相信任。”故此，立约定金，仅能保证双方当事人以积极之行为、诚实善良之心态去订立合同。由于订立合同是一个双方意志不断冲突和调和的过程，双方协商的内容包括合同的标的、数量、质量、价款、履行期限、方式、违约责任等等，任何一个分歧均可能导致合同不能签订。立约定金的当事人追求的目标是订立契约，但并不能确保契约成立。因此，笔者认为对于立约定金应定义为：即在缔约前交付的定金，以确保双方当事人诚实积极地订立契约。这是立约定金的积极作用，其消极作用在于防止一方当事人在缔约过程中实施欺诈等有违诚实信用之行为而使对方信赖利益受损。

我国法律目前对于立约定金的规定仅见于最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”笔者认为对这一规定应作限制性理解，即一方当事人拒绝订立主合同存在过错或有违诚实信用原则时，方可按本条规定适用定金罚则。如一方当事人不在约定的期限内或合理的期限内为协商签约行为，售房人将房产又售与他人而拒绝签约，等等。如在双方对合同条款协商中，一方对于对方的条件不能接受而拒绝签约，则不能适用诧金罚则。“立约定金罚则的要件是：第一，当事人约定该定金系为担保主合同的订立而设；第二，定金已实际交付；第三，一方当事人拒绝订立主合同。对第三个要件，应当考察当事人拒绝订立主合同是否有正当理由，如有正当理由，则不能适用定金罚则。如果忽略了此条件，则在房产商事先拟定的房屋买卖合同条款过于苛刻与其宣传不符，或者房产商的行为使购房人有理由相信房屋买卖合同的履行会出现瑕疵的情况下，仍要求购房人订立房屋买卖合同，对购房人来讲是不公平的。”④因为此处定金罚则实为缔约过错责任之表现，是缔约过错一方对于无过错方之补偿。如当事人一方无过错，即使拒绝签约，亦不应适用定金罚则，否则有违民法之公平原则，无端加大当事人之责任。此种情况属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条所称的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。

我国目前因定金而生之纠纷多因一方滥用定金罚则而产生，笔者在此提醒商品房买卖双方，在交付定金时最好对定金的担保目的及罚则适用范围作出详细明确的约定，而不要笼统地约定“预定房屋”或“担保签约”等内容，以避免争议的出现。

购房定金是购房者向售房单位或个人交纳的表示愿意并确定购买指定住房的一定数额的货币。购房定金不是购买住房的买卖合同，而是在订立住房买卖合同的同时，为了保证合同的履行由当事人一方先行支付给对方的一定数额的货币。合同履行以后，定金应当收回或抵作购房款。支付定金的一方如果不履行合同，则无权再要回定金；接受定金方如果不履行合同，应双倍返还定金。这样，当事人为避免定金的制裁，从经济利益上考虑，也能促使双方认真履行合同，体现了定金的担保作用。

购买住房的预付款是购买住房的当事人在没有人住所要购买的住房前预先支付给售房单位或个人的占房价一定比例的资金。预付款也是根据住房的买卖合同的约定交纳的。预付款与定金的根本区别是定金有担保作用，预付款没有担保作用。住房买卖的双方在不履行买卖合同时，交纳预付款的一方有权要求退还预付款，接受预付款的一方可以如数退还给另一方。