在主观方面，如果行为人缺乏犯罪故意，即使其客观上实施了运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物出境的，也不应以犯罪论处。如行为人不知其携带的是文物，或认定其携带的文物不是国家所禁止出境的，即使其认识存在过失，也不能认为其行为构成犯罪。在客观方面，判断其行为是否符合走私文物罪，主要看其运输、携带或邮寄的文物是否属于国家禁止出口的文物。因为国家并非禁止一切文物出境，如果不是具有重要历史、艺术和科学价值的文物，国家是允许出境的。如果行为人运输、携带或邮寄的是国家禁止出口的文物以外的文物，即使其行为违反了海关法规，也不构成本罪。另外，如果行为人如实申报而没有逃避海关监管，即使其运输、携带或邮寄的文物属于国家禁止出境的，国家可以征购，不得对行为人以犯罪论处。此外，还有人认为，走私国家三级文物之外的少量国家禁止出口的文物的，非营利目的携带三级文物之外的国家禁止出口的文物，以及为保存而将自己所有的文物携带、夹带出境，情况属实的都可以不以犯罪处理，我们认为这种观点有其合理性，但应结合其他情节作进一步的全面分析判断，防止片面性。

依照《文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。但根据立法解释的规定，其中的文物，包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。走私行为方式与走私武器、弹药罪相同，但本罪仅限于将文物从境内走私至境外的行为。如果将文物从境外走私至境内的，仅成立走私普通货物、物品罪。

犯本罪的，根据刑法第151条第2款、第4款和第157条的规定处罚。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定：具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；（二）走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。根据《解释》第八条三款的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；（二）走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。根据解释第八条第一款的规定：走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

朱某走私文物案——走私第四纪之前的古生物化石构成走私国家禁止出口的物品罪

2008年7月份，被告人朱某开始在辽宁省朝阳市做化石生意，并委托林某（另案处理）在XX市接收其通过快递公司发来的化石，再由林某将化石托运到澳门交给买家。从2008年9月至2009年7月，被告人朱某和林某多次通过上述方式将化石走私到澳门。2009年7月初，一位香港买家找到被告人朱某欲购买一块鸟类化石，双方商定价格为11000元人民币。同年7月14日，被告人朱某以假名通过朝阳市申某快递公司将该块鸟类化石托运至XX市。同年7月16日，林某依约在XX市接收该件鸟类化石后，即前往XX市夏湾南晖发装修材料经营部，以陈生的名义准备将化石用精品的名称托运到澳门，后被查获。同年8月19日，被告人朱某在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，该件鸟类化石属于珍稀古生物化石。XX市人民检察院以被告人朱某犯走私文物罪向XX市中级人民法院提起公诉。被告人朱某辩解其不知道卖的是化石，认为是工艺品。其辩护人辩护称，本案所涉化石不是刑法意义上的文物；鉴定报告的形式和内容均不符合法律规定，不应作为定案依据。本案证据不足，建议宣告被告人无罪。

广东省XX市中级人民法院认为，被告人朱某逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。公诉机关指控的罪名不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人朱某犯走私国家禁止出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；

二、扣押在案的古生物化石拼块一件，予以没收。

宣判后，被告人朱某不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人朱某违反国家古生物化石管理的有关规定，逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为已构成走私国家禁止出口的物品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

本案主要的争议焦点就是对走私年代过于久远与人类活动无关的古某动物化石的行为如何定性。一种意见认为，应当定性为走私文物罪；一种意见认为，应当定性为走私国家禁止出口的物品罪。后经评议、一审审理及二审审理，法院最后认定为走私国家禁止出口的物品罪。

1、本案所涉的白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的物品。 根据《关于加强古生物化石保护的通知》（1999年4月9日国土资源部发布）的规定，古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。凡是在中华人民共和国境内及管辖海域发现的古生物化石都属于国家所有，国土资源部对全国古生物化石实行统一监督管理。未经许可，禁止任何单位和个人私自发掘、销售、出境重要古生物化石。《古生物管理办法》（2002年11月27日国土资源部发布）规定，因科学研究、教学、科普展览等需要将古生物化石运送出境的，由国土资源部发放出境证明。以上相关规定，说明包括白垩纪古脊椎鸟类化石都属于国家管制禁止出口的物品。

2、本案所涉白垩纪古脊椎鸟类化石的法律适用问题。 首先，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称《解释》）中规定：刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。这里对古脊椎动物化石没有具体分类。文物保护法规定：具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。而根据文物保护法制定的《古人类和古脊椎动物化石保护管理办法》（以下简称《管理办法》）中规定：本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，是指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。这里对古脊椎动物化石做了限缩性解释，并非指所有古脊椎动物化石。究其原因，是因为化石不是文物，只是为了对化石实施刑法保护而适用文物的相关刑法条款，实质是类推解释。《管理办法》根据文物的一般意义即与人类活动密切相关的基本属性进行解释，把作为文物保护的化石限定在古人类化石和古脊椎动物化石，相比更符合文义解释的一般原理。故从法律的协调角度和体系解释方法出发，应将《解释》中的古脊椎动物化石进行限缩性解释，即仅指与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。对于时间过于久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，不适用国家有关文物管理保护的规定。与人类活动有关的第四纪约开始于248万年前，而本案所涉化石是距今6700万年至2.3亿年前期间的白垩纪鸟类化石，显然距离第四纪时期过于久远，与人类活动无关。所以，本案所涉化石不属于刑法规定的文物，不适用于走私文物罪相关条款定罪处罚。 其次，刑法修正案中将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在没有对走私化石具体罪名予以规定的情况下，本案所涉化石经鉴定为珍稀古生物化石，为国家禁止出口的物品。故本案应适用刑法修正案的该条款对被告人朱某定罪处罚。综上，被告人朱某走私白垩纪古脊椎鸟类化石的行为应当定性为走私国家禁止出口的物品罪。