民事诉讼缘何采行辩论主义，在德国与日本，学界均就此展开过热烈的讨论。[16]德国学界认为辩论主义的采用具有法政策的背景，其正当化的根据源于技术层面与意识形态层面的双重理由。就前者而言，认为辩论主义是查明案件真实情况的最佳手段。利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理，可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料，并通过当事人彼此之间的激烈辩论与反驳，使裁判上重要的事实明确、具体地呈现出来，能够最大限度地促进案件真相的发现。法院即使承担依职权探知事实的义务，亦不得不首先依赖于当事人的提出，而且由于缺乏辅助法院探知事实的机构，其结果，也不得不将事实的提出责任归属于当事人。就后者而言，认为民事诉讼的目的在于解决私权纷争，根据私权自治原则，既然实体权利可以自由处分，在私权自治的范围内，当事人在民事诉讼中也应享有处分的权能。这种诉讼上的处分权，不仅仅表现为当事人通过诉讼请求的提出，对自己所期待保护的权利实施处分，而且， 也应承认当事人向法院所提出的事实依据的处分权，由此意味着在民事诉讼中采用辩论主义原则是私权自治的延续。

虽然还存在着解释论上的个别差异，但不难看出，关于辩论主义的根据，德国与日本学界的议论有着惊人的相似：德国的技术层面说与日本的手段说相类似，而意识形态说更接近于日本的本质说。在日本，关于辩论主义的根据还有程序保障说、法探索主体说、多元说等种种解释，但本质说与手段说应当是最核心的部分。由是观之，辩论主义与私权自治原则相关是不争的事实，表明辩论主义是当时强调市民形式自由与平等的自由主义思潮在民事诉讼中的反映。它主张保障当事人在民事诉讼领域的意思自治，反对法院的职权干预。这一自由主义诉讼观下的辩论主义被称为古典辩论主义。

自1877年为德国民事诉讼法确立以来，在百年变迁中，辩论主义始终伴随着对其内涵的全面限制和对法院协助当事人收集诉讼资料义务的不断强化。如果说古典辩论主义是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调，则现代辩论主义更突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，以实现充实审理、妥当裁判的目标。

（一）对古典辩论主义三大命题的限制古典辩论主义强调在收集诉讼资料层面当事人的纯粹主导地位，而现代辩论主义则对古调辩论主义的三大命题进行了全面的限制，主要体现在：一是对辩论主义第一命题的限制。按照辩论主义的要求，民事诉讼中事实资料的收集与提出专属于当事人的责任，法院不能考虑当事人没有提出的事实。如果依据古典辩论主义，则所有的作为裁判基础的事实资料都必须由当事人提出而没有例外，而实际并非如此。在德国，虽然立法尚未明确界定，但无论学说还是审判实务，均承认例外的规定，即对于众所周知的事实与对法院而言显著的事实，即便当事人没有提出也不妨碍法院作为裁判的基础。不过，从程序保障的视角出发，对于当事人未提出的事实，法院拟作为裁判的基础时，要求预先告知当事人，给当事人表明意见的机会[17].

二是对辩论主义第二命题的限制。根据辩论主义，当事人在诉讼中自认的事实，法院无需审查，应直接作为裁判的根据，由此，赋予双方当事人一致固定事实关系，并以此约束法院的权能；但当事人双方一致的陈述违背真实时，法院能否作为裁判的依据呢？ 如果对辩论主义的原则不加限制，则其并不成为问题。因为按照辩论主义，双方当事人有权对事实资料行使处分权，法院也不得不受双方当事人虚假陈述的制约，承认其作为裁判基础的效力，这一解释符合1877年德国的立法者基于自由主义诉讼观的基本理解，它表明古典辩论主义着眼于形式真实。但其后《德国民事诉讼法》经多次修改，对此进行限制，尤其是经1933 年的修改，增加了当事人的完全陈述义务与真实义务，体现了民事诉讼对发现实体真实的努力。不过，依据德国通说的解释，为当事人设定真实义务并不是要当事人为客观真实的陈述，仅仅要求其立足于主观的诚实，禁止虚假陈述。换言之，在自己提出主张并否认相对方主张之前，当事人不负调查义务。只要当事人不主张明知是虚假的事实或不否认对方提出的已知是真实的事实即可。这种对真实义务的最低限度的解释，表明真实义务的导入只是对辩论主义及由此产生的当事人处分权能的最低程度的限制。尽管如此，为当事人设立真实义务，已经与古典辩论主义有了不小的距离。

《日本民事诉讼法》虽未明文规定真实义务，但有关诚实信义原则的立法条文已经隐含了对当事人真实陈述的限定。尽管缺乏违反真实义务的强制性制裁措施，一些学者还是期望作为行为规范，真实义务能够对当事人， 尤其是诉讼代理律师有所制约[18].无独有偶，即便在强调通过当事人的对抗获得裁判资料的美国，也有论者主张代理律师负有协助发现真实的义务[19].

三是对辩论主义第三命题的限制。辩论主义禁止法院依职权调查证据。不过，辩论主义的这一要求并没有在大陆法系国家得到彻底的坚守，一些国家和地区在其民事诉讼法中都程度不同地保留着法官依职权调查收集证据的空间。在德国，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可由法官主动调查收集[20].《日本民事诉讼法》依职权调查收集证据的范围有过重大的变迁。二战前，依职权调查收集证据被广泛承认。二战后受美国法影响而强调当事人主义，删除了许多具有职权主义性质的条文，但在依职权证据收集调查证据方面，仍保留了对当事人本人进行询问和委托调查这两项规定[21].而实务中，依职权勘验与鉴定也经常适用。我国台湾地区“民事诉讼法”更赋予法官在不能获得心证时，为发现真实依职权调查证据的权力。当然，在辩论主义的理念下，依职权调查证据的地位只能是补充性的。作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，依职权调查证据必须小心翼翼地设定适用的范围，以便既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在两种法理之间寻找平衡的制度逻辑。

（二）法院对当事人收集诉讼资料的协助——释明义务

按照古典辩论主义的要求，诉讼资料的收集专属当事人的责任，而当事人承担这一责任的前提是双方诉讼能力平等，但实践中常常面临着当事人间实质性的不平等。要实质保障当事人平等地收集与提出诉讼资料，需要法院的协助。法院这种协助收集诉讼资料的义务，便是广泛存在于大陆法系各国民事诉讼法上的释明制度，即在诉讼过程中，法院为了明确争议的事实关系，就事实上及法律上的有关事项向当事人发问并促使其提出主张与证据的制度。该制度的设立，是为了平衡当事人诉讼能力的差异，补充当事人在收集事实资料中的不足，并最大限度地促进案件真相的发现。由此在大陆法系各国，释明被视为维护当事人权利的“大宪章”。

在各国民事诉讼法中，不乏允许法官通过发问明确当事人的主张与证据的规定，即便是倡导自由主义诉讼观的1877年《德国民事诉讼法》也有上述意义上的释明。[22]但不仅仅停留在通过发问理顺辩论程序，而是实质性地协助当事人收集诉讼资料则是自由主义诉讼观逐步修正的结果。自二十世纪以来，强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。[23]德国1976年的《简素化法》进一步扩大了释明义务的范围，将法官与当事人法律上的讨论作为法官的义务。从2002年起生效的《德国新民事诉讼法》更进一步强化了法院这种实体的诉讼指挥，藉此改善法院与双方当事人之间的交流，使三方在诉讼的早期就能明确裁判上重要的事实，并促使当事人适时提出有效的主张与证据，使民事审判成为具有说服力的、最经济的、最亲民的纠纷解决形式[24].日本释明制度也经历了从职权主义的积极释明到古典辩论主义的消极释明再到程序保障的积极释明的变迁。以实质性的程序保障为依据的积极释明模式已成为指导司法的基本理念而被广泛认可。进入20世纪后，法国也继德、日之后多次修改民诉法，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用加以调整，有关释明义务的强化就是措施之一。[25]

释明义务的强调表明现代辩论主义改变了古典辩论主义由当事人提供诉讼资料，法官不作介入的做法，而是提倡当事人与法官在诉讼资料收集层面的协作。通过释明可以消除“机械地、形式地”适用辩论主义而产生的不合理因素，是对辩论主义的补充与修正。在德国，法官的释明义务已被上升到宪法要求的高度。《德国宪法》规定的裁判请求权与法治国家原则为释明义务提供了宪法上的依据。依此规定，除须保障当事人能享有平等地接近、使用法院的机会外，在诉讼程序中，国家亦不宜采取完全放任的消极立场，而有必要适时适当、无偏颇地为当事人提供协助与照顾。基于《宪法》的要求，如法院违反释明义务，致使当事人未能充分就事实上或法律上的观点予以陈述，而发生突袭性裁判时，当事人除可通过上诉制度予以救济外，亦可以诉权受到侵害为由提起宪法诉讼[26].在日本，以程序保障为依据的释明，被认为植根于民事诉讼的理念而具永恒的价值。

在德国、日本等大陆法系国家，法官释明的内容已经从传统的包括诉讼请求、事实主张与证据等在内的有关事实的释明，发展到指出当事人所忽略的法律观点的有关法律的释明[27]，即在法律适用层面强调法官与当事人的协作。法官持有与当事人不同的法律观点时，通过与当事人就法律适用问题的讨论，向当事人开示并尽量求得共同的理解，为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[28].由此可见，法官指出法律观点是“保障当事人参加法的适用过程的手段”[29].德国1976年《简素化法》的修改对此作出了明确规定。[30]日本《民事诉讼法》虽未明文规定，但有关释明义务的条款已经隐含了这一要求。近年来，指出法律观点已经被法学界提到法官义务的高度，并被作为程序保障的重要内容之一[31].

基于对诉讼资料收集层面法官协助义务的强化，在德国，自上世纪80年来以来， 主张由法官与当事人协同发现事实所在的“协同主义”模式取代辩论主义的呼声日渐强烈。由于传统的自由主义诉讼观所倡扬的形式平等已经偏离了社会现实，而强调通过国家干预以实现实质平等的社会的民事诉讼观得到广泛的认同。基于此，协同主义模式便具有了充分的理论依据。当然，虽然强调法官在收集诉讼资料中的协助义务，但辩论主义在德国依然得到坚守。因为当事人享有提出裁判上重要事实的权能，法院不能代替当事人的主张，依职权收集新的事实并作为裁判的根据这一点并未发生变化。然而不可否认，辩论主义原则已然受到了巨大的挑战。如何通过对辩论主义原则进行修改，发挥它的优势，减少其弊害，已经成为现代民事诉讼理论的重要课题。

总之，作为分配当事人与法院在收集诉讼资料中的权能与责任的基本原理， 辩论主义虽历经百年洗礼，但并未动摇其在德国、日本等大陆法系国家《民事诉讼法》中基本原则的地位，因为辩论主义是法治国家法官保持中立性的有效工具[32].辩论主义所强调的当事人对诉讼资料的收集负有最终责任的核心理念顺应了民事诉讼的本质要求而具永恒的生命力。但是，作为一项基本原则，辩论主义所提供给我们的只是对当事人与法院在诉讼中作用分担的认知框架，随着社会的发展，辩论主义原则的内容与要求将会更加体现出流变性与开放性的特征，这应当是我国确立辩论主义原则时应首先考量的因素。

对于辩论主义的定义，德国的法学家肯纳认为，辩论一般指当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。　我国的民事诉讼的辩论原则与德国、日本等大陆国家民事诉讼辩论主义有着实质上的区别。

在我国，辩论主义乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。辩论主义和处分权主义(处分原则) 一起，构成了当事人主义的两大支柱。

在德国和日本，辩论原则实质上被规定为一种诉讼结构，即关于审理对象方面的当事人主义，故又称为“当事人主导原则”。

关于辩论主义的内容，德国学者奥特马尧厄尼希将其归纳为两个方面：其一，法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其二，对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据，取决于当事人的行为。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。

日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容：第一，判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实) ，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出判决。第二，法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认) ，不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。第三，认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。 韩国学者宋相现认为：“辩论主义的内容分三个部分，第一是法院不得以当事人在辩论当中没有主张的事实作为判决的依据。第二，应当将当事人之间没有争议的事实作为判决的依据(自白的拘束力) 。第三，若要认定有争议的事实，必须依靠当事人提出的证据。”尽管上述学者的表述略有不同，但是所归纳的辩论主义的核心内容基本一致。不过，辩论主义的内容十分丰富，上文所引的纲领式表述尚不能充分揭示。下面就将辩论主义的内容分三个方面作进一步的阐述。

1. 作为判决基础的事实必须是经当事人主张的事实

这是辩论主义的首要内容。 并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础，如何确定辩论主义适用的事实范围乃是一个重要的理论和实践难题。日本通说认为，诉讼中的案件事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三种类型，辩论主义只适用于主要事实，不适用于间接事实和辅助事实。高桥宏志对三种事实的不同含义的解释是：“所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实) 相对应的事实??所谓的间接事实，也被称为凭证(证据) ，是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力(证明能力) 的事实。”日本理论界原来有不少人认为主要事实就是要件事实，于是有人对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑，进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。不过现在普遍的观点认为主要事实和要件事实存在区别。对此高桥宏志是这样解释的：“在法律条文中构成要件所记述的事实为要件事实(其中也有可能不是真正意义上的事实，正确地说，应当被称为构成要件要素或者构成要件标识) ，而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。” 也就是说，要件事实是规定在实体法中作为特定的实体法律效果成立所应当具备的事实要件，是一种高度抽象的事实。而主要事实是案件当中的具体事实，该事实与要件事实相对应，是要件事实在案件中的具体化。虽然关于辩论主义只适用于主要事实的学说近年来受到不少质疑和挑战，但其通说地位并未动摇，且至今依然在日本实务界得到广泛的支持。

间接事实和辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础，其理论依据是这两类事实相当于证据资料，而对证据资料的审理和认定属于法官自由心证的范围。日本学者三月章指出：“辩论主义只适用于主要事实，是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相，而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。

因此，从自由心证主义角度说，则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”

上述的辩论主义只适用于主要事实的观点为韩国和我国台湾地区的学术界所吸收，并同样获得了通说的地位。

2. 法院受自认的拘束

自认即当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的不利于己的事实的真实性。自认包括明示的自认和默示的自认。明示的自认就是通常所说的自认，是指当事人以明确的意思表示作出的自认。默示的自认又称拟制的自认，指的是当事人对于对方主张的于己不利的事实不予争执，由此而被法院依法推定的自认。默示的自认和明示的自认具有相同的效力。我国台湾学者李学灯将自认的效力归纳为：“自认发生无庸举证之效力，亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者，他造因而就该项之主张，得免除举证之责任。由于此种舍弃证明之效果，过去判例上遂认为于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力，法院自应认当事人自认之事实为真实，即应以两造一致之主张，为裁判之基础。” 可见，自认发生两种效力，一种是对当事人的效力，即免除主张事实的当事人的举证责任，另一种是针对法院的效力，即法院受自认的拘束，法院必须对于自认的事实直接予以认定，不得对自认的事实进行审理，也不得作出相反的认定。两种效力中只有对于法院的拘束效力构成辩论主义的内容。不过，在辩论主义下自认的这两种效力是相辅相成的，即免除主张事实的当事人的举证责任即意味着自认拘束法院。

3. 禁止法院依职权调查证据

辩论主义并不反对法院调查证据，在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义。辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。辩论主义的三项内容中，这一项内容并未达到前两项内容那样绝对化。大陆法系的许多国家民事诉讼法为发现真实的需要，仍然允许法院在一定条件下依职权调查证据。如韩国民事诉讼法第292 条规定：“法院认为不能根据当事人申请的证据得到心证或另有必要时，可以依职权进行证据调查。”不过这一权力的实际运用受到严格限制。宋相现指出：“但是过度的职权发动可能减少当事人的诉讼履行意欲，所以不得从一开始就积极探知证据。还有，即使心证不形成，也不一定有依职权证据调查的义务。所以在负有立证责任的当事人不具备立证能力的情况下，使其不成为辩论主义弊端的牺牲品，以这种程度为限度进行职权调查。”鉴于辩论主义的第三方面内容具有一定的弹性，三月章将其表述为“职权调查证据的原则性禁止”。

辩论主义的主要依据亦即思想基础是私法自治的理念。私法自治在尊重人的主体性的同时，也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本，以私法自治作为辩论主义的根据，被称为辩论主义的本质说。他如手段说、防止突然袭击说、多元说等或者是私权自治说的应有之意，或者是私权自治说的延伸，或者是对私权自治说的补充，正如高桥宏志指出的：“在辩论主义根据的说明上，私权自治说的优势地位可以说是无可非议的。”

在私权自治说之下，防止突然袭击说可以视为地位仅次于前者的辩论主义的依据。高桥宏志虽然认为防止突然袭击只是辩论主义的机能，但他经过考察后发现：“辩论主义在现实的诉讼中发挥的作用与其说是尊重当事人的意思，毋宁说在于防止突然袭击。也就是说，由于辩论主义的存在，当事人未主张的事实就不能作为判决的基础，因此，对于当事人来说，只要将自己的精神集中于对 方当事人主张的事实(以及自己主张的事实) 即可。” 将防止突然袭击视为辩论主义的机能固无不可，但是将辩论主义所能发挥的最为重要的机能视为辩论主义的一个重要依据亦无不可。尤其对于没有辩论主义传统而正在向辩论主义转化的国家来说，辩论主义的机能对于辩论主义的确立具有更加重要的意义——制度的选择往往出于对于制度功能的期待，因此将防止突然袭击视为辩论主义的一个重要依据也就具有更加充分的理由。换一个角度来看，防止突然袭击是现代民事诉讼所追求的程序公正的重要内容。日本学者谷口安平将程序公正的核心内容总结为“参加命题”，即：“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则的基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。” 显然，防止突然袭击是“参加命题”的题中应有之义，因为突袭性裁判剥夺了一方当事人参加程序的机会。而按照张卫平的介绍，构成程序公正的一个重要内容就是“当事人不致受到突袭裁判”。 从这个角度来看，程序公正理念也可以视为辩论主义的一个依据。

辩论主义并非完美，如果将辩论主义推向极端而加以机械适用，辩论主义就会带来一系列弊端。其一，当事人可能因为误解或疏忽而未能合理主张事实和充分立证，以至于本来可以胜诉的当事人却蒙受败诉的结果，亦即造成判决在实质上的不公正。其二，当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼，并导致诉讼过程的烦琐，造成诉讼成本高居不下、案件久拖不决。其三，辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中，可能存在当事人之间参加诉讼能力明显失衡的情况，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。针对辩论主义的上述弊端，有必要在制度上加以弥补，而这种用来弥补辩论主义的缺陷的制度，就是释明权制度。凡是奉行辩论主义的大陆法系国家的民事诉讼法，都有关于释明权的规定。