（2）资本项目外汇管理

所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入，应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户；卖给外汇指定银行的，须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资，在向审批主管部门申请前，由外汇管理机关审查其外汇资金来源；经批准后，按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。

概述

本罪在客观方面表现为违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移至境外，情节严重的行为。

所谓逃汇，是指国家机关、企事业单位、团体或者个人，违反国家外汇管理规定，将应售给国家的外汇，私自转移、转让、买卖、存放境外，以及将外汇私自携带、托带或者邮寄出境等。根据新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第39条的规定，逃汇行为主要有：

相关规定

（1）违反国家规定擅自将外汇存放在境外的。根据《外汇管理条例》规定，国有公司、企业或者其他国有单位对于经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定及时调回境内按市场汇率全部卖给外汇指定银行，不得存放境外，不得开立外汇帐户保留外汇。所谓经常项目收入，包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇；境外贷款项目收入的外汇；国际招标中标收入的外汇；海关监管下境内经营免税商品收入的外汇；交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇；行政、司法机关收入的各项规费、罚没款等；土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇；向境外出售房地产及其他资产收入的外汇；境外投资企业的外汇利润；境外资产的外汇收入；对外索赔收入的外汇；退回的保证金等。违反上述规定，将应调回国内的外汇不调回国内，而存放境外就展这种行为的逃汇。

（2）不按照国家规定将外汇卖给指定银行的。

（3）违反国家规定汇出外汇或者携带出境的，如以投资的名义将外汇转移至国外的。

（4）未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的。

（5）其他逃汇的行为。

以上可见，逃汇的方式很多，但并不是一切逃汇套汇行为都构成犯罪。本条关于逃汇罪的规定，只列举了两种表现方式：（1）擅自将外汇存放境外；（2）把境内的外汇非法转移到境外。

以上两种逃汇行为必须达到“情节严重”，才能构成犯罪。本条没有具体规定情节严重的标准。我们认为，逃汇罪作为一种经济犯罪，衡量情节是否严重主要应从数额，同时结合其他情节综合考虑。主要包括：

（1）逃汇数额的大小；

（2）是否伪造和冒用有关单位的证件、印章逃汇；

（3）是否国家工作人员利用职权或者勾结国家工作人员进行逃汇的；

（4）是否严重影响了国家有关计划的执行，等等。

主体

本罪的主体是特殊主体，即只有公司、企业或其他单位才能构成本罪。本条规定逃汇罪的主体为国有单位，但 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将《刑法》第一百九十条作了相应修改，其中对主体范围作了扩充。

要件

单位犯本款罪，实行两罚制，即对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据情节分别处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。

犯罪构成

本罪在主观方面只能由故意构成。过失不构成本罪。本罪是故意犯罪，要求行为人对本罪的构成要件事实有认识，包括对犯罪对象、行为性质、客体要件、因果关系等的认识。也就是说，行为人必须认识到自己的行为是在逃汇。当然，这种认识并不需要行为人了解关于逃汇的具体法规，只要行为人知道自己的行为是违法即可。本罪虽然是故意犯罪，但并不以牟利为目的。虽然刑法学界有人主张此罪要以牟利为目的。

犯罪分析

但我们认为，本条并未规定此罪必须有牟利的目的，而且许多行为人逃汇并不以牟利为目的。如一些单位可能为了扩大生产、购置设备等逃汇。因此以牟利为目的不是本罪的构成要件。

特征

一、本罪侵犯的客体是国家外汇管理规定及国家外汇监管部门的正常的工作秩序。

表现与结构

二、本罪在客观方面的表现为：

1、有违反国家关于外汇管理的法律、法规的规定的行为；

2、有非法将外汇存放境外或者将国内外汇转移到境外的行为发生；

3、有情节严重、数额较大的后果‌法。

三、本罪犯罪主体是公司、企业或者其他单位。

四、本罪在主观方面表现为故意‌，‌即行为人明知自己的行为是违反国家外汇管理规定而故意实施犯罪‌，‌并希望这种结果发生‌法。

界限

对于本罪，应注意其与走私罪的界限：

1、所侵犯的客体不同。本罪的客体是国家的外汇管理制度，其与进出口贸易及其关税无关；而走私罪的客体则是对外贸易管制，后者这种管制的目的是通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及其阻止或限制不该进出口的物资进出口。它与进口贸易及其关税紧密联系在一起。

2、所侵犯的对象不同。本罪的对象仅限于外汇；走私罪的对象却比本罪广泛得多，它包括外汇在内的一切禁止或限制进出境的货物与物品或者应当缴纳关税的货物及物品。

3、客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为逃汇的行为。逃汇的外在形式是将境外取得的外汇应当调回境内而不调回，或把境内的外汇私自转移到国外等；而走私罪的客观行为却是行为人逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国 （边）境的行为。

犯罪主体与罪名

4、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体，其仅限于公司、企业或者其他单位以及这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，除此之外，均不能构成本罪。自然人构成犯罪时，显然必以单位构成犯罪为前提，否则，亦不能构成本罪；走私罪的主体则为一般主体，凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的主体。此外，单位亦可构成其罪。

5、本罪为具体罪名；而走私罪则为种罪名，其包括走私武器、弹药罪，走私假币罪、走私文物罪等多个具体罪名。

依据

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条之规定。

惩罚

公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。

公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计数额在五百万美元以上的，应予追诉。

基本案情

罗勇系瑞得公司（北京瑞得科技贸易发展公司）的工作人员，该公司为国有公司。罗勇在任职期间，以瑞得集团（瑞得〔集团〕公司）、瑞得公司名义办理进口计算机手续，并与中仪经纬公司（中仪经纬进出口公司）签订了委托代理进口协议。其中，中仪经纬公司与瑞达公司（瑞达国际企业有限公司）签订97FMZ-500502HK、97FMZ-500504HK、97FMZ－500506HK三份外贸合同时，罗勇假冒外商签名，在上述三份合同外商处签署“乔治?罗”。经查明，三份合同中，常超作为中仪公司（中仪英康进出口公司）董事长全面负责中仪经纬公司进出口管理工作，并代表中仪经纬公司与瑞德集团签署了97FMZ－500504HK号外贸合同，其余两份外贸合同系中仪经纬公司其他主管人员根据委托代理进口协议签订。

嗣后，罗勇持上述三份外贸合同在中国银行（中国银行总行）、北京建行（中国建设银行北京市分行）开立信用证。在办理贸易进口付汇报审手续期间，罗勇要求国际收支司（国家外汇管理局国际收支司）负责进口付汇核销报审工作的于水使用其提供的250万美元六张报关单报审812万美元付汇金额，于水应罗勇请求将其提供的虚假核销表所涉数据存入计算机系统，并且在罗勇提供的贸易进口付汇到货核销表上加盖了国家外汇管理局进口付汇核销监管已报审章，通过报审。此后，罗勇利用三份外贸合同通过中仪公司从中国银行、北京建行骗购外汇447．685万美元汇到境外，同时瑞得集团自有的365万美元被转移至境外。案发后，公安机关将于水、罗勇和常超抓获归案。另查明，中仪经纬公司亦系国有公司。

公诉机关以罗勇、于水犯非法经营罪，常超犯签订、履行合同失职被骗罪，提起公诉。

法院审理期间，公安机关出具的刑事科学技术鉴定书证实涉案委托代理进口协议系常超和瑞得集团法定代表人钱英洪签订，三份外贸合同系常超、中仪经纬公司副总经理麻琳娜签订，其中外商乔治?罗签名系罗勇以英文书写。港务局（大连港务局业务处）的工作人员林波和运利公司（大连开发区运利集装箱公司）经理潘虹的证言证实涉案三份外贸合同约定货物并未到港。

审判结果

一审法院认定：罗勇作为国有公司工作人员，使用虚假外贸合同骗购外汇并非法转移至境外，构成逃汇罪；于水身为国家机关工作人员，为存在明显逃汇等非法嫌疑的报审文件予以核销，构成玩忽职守罪；常超作为国有公司主管人员在签订、履行外贸代理合同过程中严重不负责，构成签订、履行合同失职被骗罪，依法应予惩处。其中，常超在案发后能够如实供述犯罪事实，具有较好的认罪态度，故可以对其适用缓刑。

一审法院判决：罗勇犯逃汇罪，判处有期徒刑二年；于水犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；常超犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；在案扣押之BP机一台（Hotchion673828证号95B048），予以没收；在案扣押66530美元发还中仪公司。

于水不服一审判决，以其履行工作职责期间并未放弃监管，系采取监管的方式错误，故原审法院定性不准为由，提起上诉。

常超不服一审判决，提起上诉称：本人并非公司直接负责的主管人员，也不存在严重不负责任行为，未给公司造成实际损失，故不应予以刑事处罚。

常超的辩护人提出辩护意见：常超并非中仪经纬公司的法定代表人或直接负责的主管人员，其仅签署一份外贸合同，其余两份外贸合同系他人签署，而且涉案三份外贸协议系担保性质的协议，中仪经纬公司全额收回信用证款项，故中仪经纬公司没有遭受实际损失。常超虽然签署了虚假外贸合同，但其对罗勇伪造报关单、核销等犯罪事实并不知情，其签署外贸合同行为与罗勇的犯罪行为之间不存在必然因果联系。此外，常超受公司指派完成工作，没有从中获利。综上，请求宣告常超无罪。

二审法院判决：维持一审刑事判决第三项中对常超的定罪部分及第一、二、四项，即罗勇犯逃汇罪，判处有期徒刑二年；于水犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；在案扣押之BP机一台（Hotchion673828证号95B048）予以没收。在案扣押美元66530元发还中仪公司；撤销一审刑事判决第三项中常超的量刑部分；常超犯签订、履行合同失职被骗罪，免予刑事处罚。