其次，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具，方法，非法实施狩猎行为。应当指出，本罪的构成是以违反保护法规为前提的，而这种违法性的主要内容又体现在“四禁”上。禁猎区，是指国家对适宜野生动物栖息、繁殖或者资源比较贫乏以及为保护自然环境而划定的区域。在此区域内，任何人任何时候不得进行狩猎。禁猎区包括:国家划定的一、二、三类保护动物的主要栖息、繁殖地区，例如，各个自然保护区、城镇、工矿区、革命圣地、风景区等等。禁猎期，是指根据野生动物的繁殖和皮毛、肉食、药材的成熟季节，特别规定的禁止猎捕的期间。禁用的工具，是指足以破坏野生动物资源，危害人畜安全的工具，如地弓、地枪、大铁夹、大挑杆子、军用武器、机动车辆（追猎）等。禁用的方法，指禁止使用的足以损害野生动物正常繁殖和生长的办法，如投毒、爆炸、火攻、烟熏、掏窝、挖洞、拣蛋、夜间照明（行猎）等。应当指出，如果用投毒、爆炸、设置电网等危险方法进行狩猎，构成非法狩猎罪，同时构成刑法第114条或第115条规定之罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。实施本罪必须触犯“四禁”。但是并不要求同时都触犯，只要触犯其中一项就可能构成本罪。本罪侵犯的对象，是各种野生动物资源。根据《野生动物保护法》第2条第2款及第3款，又根据刑法第341条第1款的规定，显然本罪的对象已有缩小，本罪侵犯的对象实际上就是有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，而不包括国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。

本罪在主观上是故意，即明知违反“四禁”而故意进行狩猎。直接故意或间接故意都可以构成，但过失不能构成本罪。一般认为，故意的内容，以有意违反“四禁”的规定为已足，不以具体认识是属于哪一类野生动物为必要，因此，尽管行为人在主观上并没弄清自己要猎捕的动物具体属于哪一类，仍属于本罪的故意。至于行为人非法狩猎是为了出卖营利、自食、泄愤报复还是其他个人目的，并不影响构成本罪。

禁猎区，是指国家对适宜野生动物生息繁衍或者资源贫乏、破坏比较严重的地区，划定禁止狩猎的区域。禁猎期，是指国家野生动物行政管理部门根据野生动物的繁殖或者皮毛、肉食、药材的成熟季节，分别规定的禁止狩猎的期间。禁用的工具,是指足以破坏野生动物资源，危害人兽安全的工具。禁用的方法，是指禁止使用的损害野生动物资源正常繁殖、生长以及破坏森林、草原等的方法。

根据《动物案件解释》的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法狩猎野生动物20只以上的；（2）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；

（3）具有其他严重情节的。非法狩猎行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的,应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处或者实行数罪并罚。非法狩猎行为同时触犯盗窃罪的，从一重罪处罚。犯本罪的，根据刑法第341条第2款以及第346条的规定处罚。

本罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的关系

刑法第341条第1款规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，是指非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为。二者的区别在于：（1）犯罪对象不同。前者的对象是包括除珍贵、濒危野生动物以外的其他野生动物。后者的犯罪对象仅限于珍贵、濒危野生动物。（2）违法前提不同。前一罪名的成立，要求违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期，或者使用禁用的工具、方法进行猎捕，且情节严重。后一罪名的成立则没有上述“禁止性”条件的限制和情节严重的限制。如果行为人对其捕猎的对象属于珍贵、濒危野生动物没有认识，如果符合非法狩猎罪的要件，应以非法狩猎罪定罪处罚。

根据刑法第341条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照自然人犯罪的规定进行处罚。

叶某某等非法狩猎案

——非法猎捕、杀害野生动物相关罪名辨析及量刑规范

公诉机关：浙江省杭州市临安区人民检察院。

被告人：叶某某、涂某某、许某某。

法院审理查明：2018年9月至2019年3月期间，被告人叶某某为狩猎，通过网络购买射钉枪，后加装枪管、瞄准器等物件自行组装成火药土枪2支，于2019年6月30日被公安机关缴获。经鉴定，该2支类枪物均为以火药为动力发射弹丸的枪支。

2019年5月，被告人叶某某在临安区清凉峰镇石长城村洋山岗山上，采用自制捕兽夹埋设陷阱的方式，非法猎捕国家一级保护野生动物梅花鹿1只，并将该梅花鹿剥皮后食用。

2018年10月至2019年6月期间，被告人叶某某、涂某某、许某某单独或分别结伙，在清凉峰镇范围内的野外山林，在禁猎期，采用自制火药枪射击、自制弹簧套埋设陷阱、夜间照明等方式非法猎捕野生动物，共计作案6起，猎捕野猪1只、黄麂3只、果子狸1只、野鸡2只、竹鸡5只、棘胸蛙20余只，捕获的动物均自行食用或者出售。

被告人叶某某、涂某某、许某某到案后，均如实供述各自的罪行并认罪认罚。

另查明，被告人叶某某曾因犯非法制造枪支罪被判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年6个月，缓刑考验期至2019年4月10日。

杭州市临安区人民法院经审理认为，被告人叶某某非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪；被告人叶某某非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为又构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；被告人叶某某、涂某某、许某某违反狩猎法规，单独或结伙在禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，其行为均已构成非法狩猎罪，部分系共同犯罪。被告人叶某某在缓刑考验期内犯新罪，且一人犯数罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。三被告人具有坦白情节且自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。依照相关法律，撤销被告人叶某某前罪缓刑，以非法制造枪支罪，判处其有期徒刑4年，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑1年8个月，并处罚金3000元，以非法狩猎罪，判处其拘役5个月，与前罪所判刑罚并罚，决定执行有期徒刑6年8个月，并处罚金3000元。以非法狩猎罪，分别判处被告人涂某某有期徒刑7个月，判处被告人许某某有期徒刑6个月，缓刑1年。

本案中被告人叶某某等人长期以来猎捕、杀害野生动物，经鉴定，其中的梅花鹿属于国家一级保护野生动物，野猪、果子狸、棘胸蛙等为国家保护的有益或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，除20余只棘胸蛙被出售外，其余野生动物均被杀害并食用。被告人叶某某猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，又在禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，临安区法院认定其行为分别构成了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪并二罪并罚。

实践中办理非法猎捕、杀害野生动物的刑事案件，常常涉及如何正确区分非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，以及定一罪还是数罪的问题。此外，为准确量刑、罚当其罪，还需综合考量一些具有共性的量刑因素。

1、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪辨析

非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪，两罪的犯罪主体均为一般主体，单位也可构成犯罪，主观方面均为故意，但故意的具体内容不同。前者要求行为人明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而捕杀，后者要求行为人明知是在禁猎区、禁猎期或使用禁用的工具、方法而进行狩猎。两罪最主要的区别在于犯罪对象和客观行为。

（1）犯罪对象不同

非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，即列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。《国家重点保护野生动物名录》及公约的附录一、二详细列明了野生动物的中文名、学名和保护等级，借助专业部门鉴定，对号入座一般不存在争议。至于非法狩猎罪的犯罪对象，理论和实践中似乎存在不同的理解。有观点认为，本罪的犯罪对象是指除珍贵、濒危的陆生野生动物和水生野生动物以外，有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物，属于地方重点保护野生动物的一般也可以成为本罪的犯罪对象。另一种观点认为，本罪的犯罪对象指一般陆生野生动物，即未列入《国家重点保护野生动物名录》的其他所有陆生野生动物。笔者同意第一种观点，非法狩猎罪以违反狩猎法规为前提，其客体是国家保护野生动物资源的管理制度。根据野生动物保护法及陆生野生动物保护实施条例的规定，法律法规所保护的陆生野生动物，是指珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。因此，作为非法狩猎罪犯罪对象的，也必须是除国家重点保护的珍贵、濒危野生动物之外，具有法律保护意义的陆生野生动物，而非所有一般陆生野生动物。为了表述方便，笔者将在这个意义上使用“非国家重点保护野生动物”这一概念。值得注意的是，全国人民代表大会常务委员会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）第二条第二款规定，全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，没有对禁猎野生动物的种类、保护等级及狩猎行为是否发生在禁猎区、禁猎期或使用禁用的工具、方法等作出限制。若法律法规及相关名录据此对野生动物保护范围、等级等做出了调整，则非法狩猎罪的犯罪对象也会相应发生变化。

（2）客观行为和构罪情节要求不同

根据野生动物保护法的规定，只有因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况，并依法取得特许猎捕证的情况下，才能按照特许猎捕证的种类、数量、地点、工具、方法和期限猎捕国家重点保护野生动物。此外，只要实施了非法猎捕或杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，即构成犯罪，没有情节严重或使珍贵、濒危野生动物资源实际遭受损失的要求。而非法狩猎罪的客观方面则表现为，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或使用禁用的工具、方法（以下简称“三禁”行为）进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为，只有达到情节严重的要求才能构成犯罪。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了三种应当认定为情节严重的情形，一是违反狩猎法规，有“三禁”行为之一，且非法狩猎野生动物20只以上的；二是违反狩猎法规，在禁猎区或禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；三是违反狩猎法规，具有其他严重情节的。

2、非法猎捕、杀害野生动物行为触犯数个罪名时的罪数认定

实践中非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪常常相伴发生，择一重罪处罚还是数罪并罚的问题，应当根据罪数的基本理论，区别不同情形具体分析。

仅实施一次狩猎行为的情况下，不能数罪并罚。如行为人违反狩猎法规，以“三禁”行为，实施了一次非法狩猎行为并达到了情节严重的标准，同时又捕获了国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。其行为似乎同时符合了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的构成要件，但行为人主观上通常只具有猎捕野生动物的概括故意，客观上仅实施了一个猎捕的行为，侵害的法益也一致指向国家野生动物管理制度，属于一个犯罪行为触犯了数个罪名的情况，一般应作为想象竞合犯，从一重罪论处，即以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。

实施多次狩猎行为的情况下定一罪还是数罪，不能一概而论。如行为人以“三禁”行为多次实施非法猎捕、杀害野生动物的行为，每次分别或同时猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物和非国家重点保护野生动物，则会带来更复杂的罪数问题。有观点认为，若行为人在整个犯罪过程中犯罪故意和目的是同一且稳定的，犯罪方法也具有同一性，鉴于数个行为的性质相同，在定罪吋可将多次分别实施的自然行为视为一个法律行为，在认定罪数时也与一次狩猎行为相同，择一重罪处罚。另一种观点认为，基于概括故意的连续数个犯罪行为同时触犯两罪的，可以参照连续犯，区分犯罪对象分别累加后择一重罪处罚。以上两种观点结论一致，分析路径大同小异，核心观点是认为在相同概括故意下连续实施的非法猎捕、杀害野生动物的行为，属于性质相同的数个行为，在规范评价意义上可视为一个（或整体）行为，不能将一个（或整体）行为割裂为两部分并数罪并罚，而应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪，并将非法狩猎非国家重点保护野生动物的行为作为从重量刑情节。笔者同意这一核心观点，但在个案中能否将数个非法猎捕、杀害野生动物的行为评价为在同一概括故意下连续实施的、具有相同性质的犯罪行为，仍应结合实际案情具体分析，尤其在连续性的判断上，可参照连续犯判断的规则，从行为的性质、对象、方式、环境、结果等客观方面和行为人有无连续实施某种犯罪行为的主观故意综合分析。以本案为例，被告人叶某某实施了3次非法猎捕、杀害野生动物的行为，前两次是与被告人许某某结伙，以火药枪射击的方式非法猎捕野鸡、竹鸡，时隔几个月后，单独以自制捕兽夹埋设陷阱的方式猎捕了梅花鹿，时间上无明显的连续性，客观上针对不同的猎捕对象，选择了不同的狩猎区域并有选择性地使用了不同的工具、方法。考虑到杭州市临安区有三个梅花鹿自然保护小区，被告人叶某某系当地居民，对于梅花鹿系国家重点保护动物应当是明知的，且极有可能是有针对性地选择了梅花鹿可能出现的区域埋设了陷阱，主观故意内容比较明确，不宜认定具所实施的三次非法猎捕、杀害野生动物的行为都是在同一概括故意下实施的，因此对其二罪并罚处理更合适。

3、量刑因素分析

对于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，应严格根据司法解释规定认定是否属于情节严重或情节特别严重，区分行为人实施的是猎捕还是杀害行为，猎捕、杀害的野生动物保护等级，是否具有“三禁”情形等因素准确量刑；对于非法狩猎罪，也应充分考量行为人违反狩猎法规、破坏野生动物资源的严重程度分别量刑；法定的量刑情节之外，行为人的年龄、文化水平和当地的狩猎传统、野生动物保护及宣传教育现状等因素，会影响行为人的违法性认识和主观恶性，也应在量刑时予以考虑。此外还有以下几项因素需要关注：

一是疫情防控期间实施的非法猎捕、杀害野生动物犯罪应当从严惩处。本案虽然发生时间较早，但从近期新闻报道看，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的关键时期，非法猎捕、杀害野生动物的犯罪却仍有发生，被猎捕、杀害的野生动物多用于销售或食用。疫情的爆发再次给人类敲响了警钟，非法野生动物交易、滥食野生动物严重危及生物和生态安全，危害人民群众的生命健康安全，更给社会经济发展带来巨大冲击，急需做好重大疫情防控源头治理工作。2020年1月26日国家市场监管总局、农业农村部、国家林草局联合发布了《关于禁止野生动物交易的公告》，决定自公告之日起至全国疫情解除期间禁止野生动物交易活动；全国人大常委会通过的《决定》确立了全面禁止食用陆生野生动物的制度，并规定凡野生动物保护法和其他相关法律禁止猎捕、交易、运输、食用的野生动物的，必须严格禁止；违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。我国将采取更严格的野生动物资源保护措施，对破坏野生动物资源的违法犯罪行为也应加大打击力度，据此，对于在疫情防控期间仍顶风作案，实施非法猎捕、杀害野生动物相关犯罪行为的，应当从严惩处。

二是适用认罪认罚制度审理的案件应区分情况，谨慎把握从宽幅度。在办理非法猎捕、杀害野生动物犯罪案件中，要全面审查犯罪嫌疑人、被告人是否自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实有无异议，是否真诚悔罪并愿意接受处罚。对于符合认罪认罚实质要求的，应当依法适用认罪认罚从宽制度。犯罪情节较轻，到案后即认罪认罚，或因如实供述自己的罪行，使被猎捕的野生动物及时获救，或对造成野生动物资源损失主动承担赔偿责任的，可以给予较大幅度的从宽；对于虽然认罪认罚，但罪行比较严重，非法猎捕的野生动物已经死亡，使用的工具、手段严重破坏自然环境、妨碍野生动物繁殖生长，或有破坏野生动物资源等犯罪前科劣迹等情形的，应当从严把握从宽幅度。本案被告人叶某某、涂某某均曾因为狩猎制造枪支而被判刑，被告人叶某某尚在缓刑考验期内又实施了本案犯罪事实，主观恶性较深，均未赔偿其犯罪行为造成的野生动物资源损失。三被告人到案后虽认罪认罚，但对被告人叶某某、涂某某的从宽幅度从严把握，对被告人许某某则适当从宽并适用了缓刑。

非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪