（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

第二条

具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

第三条

具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

第四条

非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

第五条

实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

第六条

本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。

根据《中华人民共和国刑法》第336条第1款的规定，犯本罪的，处年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据《行医案件解释》的规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，或者造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，应认定为“严重损害就诊人身体健康”。其中的“造成就诊人死亡”，既包括行为人医疗处置不当（如诊断错误、用药错误）直接导致就诊人死亡，也包括非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治（如因诊断错误未能及时送往医院）而死亡。但是，行为人明知自己不救治患者，要求患者前往正规医院治疗，患者或其家属执意要求行为人治疗，死亡并非由行为人的不当医疗处置造成的不应认定为“造成就诊人死亡”。

构成要件的内容为，未取得医生执业资格却非法行医。

（1）行为主体必须是未取得医生执业资格的人。根据最高人民法院2008年4月29日《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若问题的解释》（以下简称《行医案件解释》），具有下列情形之一的，应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：第一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；第二，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；第三，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；第四，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；第五，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。对此说明如下：

第一，根据《执业医师法》以及相关法规的规定只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事师执业活动。问题是，刑法第336条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得执业医师资格，还是既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但没有取得执业证书？如果是前者，只有未取得执业医师资格的人才能成为非法行医罪的主体；如果是后者，未得执业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人，都能成为非法行医罪的主体。本书采取后一观点。从法条的表述上看，“医生执业资格”显然并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。从实质上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，侵犯了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求必要的设备条件，否则也会危害公共卫生。基于同样的理由，曾经同时具有上述两种资格的人，由某种原因被有关机关取消其中一种或两种资格后，仍然可以成为本罪的主体。

第二，根据《执业医师法》第19条的规定，医疗预防、保健机构的正式医生并非都可以从事个体行医。从行医特点来看，集体行医与个体行医对患者的安全保障并不相同。因此，在具有集体执业资格的医院行医的人，果没有取得个人行医执业许可证而从事个体行医的，仍然可能成立非法行医罪。

第三，在实践中，有些没有取得医生执业资格的人确实医治了许多疑难杂症，但同时也导致个别患者死亡，对此也不能免除其非法行医罪的刑事责任。首先，行为人未取得医师执业资格而行医，本身就具有非法性，不能以其医治了许多疑难杂症为由肯定其行为的合法性。其次，也不能因为其医治了许多疑难杂症，而否认其造成患者死亡的事实。最后，即使是取得了医生执业资格，为成千上万的患者医治了疾病的人，但只要一次过失致患者死亡或者伤残，也构成医疗事故罪；与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人死亡的，理应构成非法行医罪。

第四，根据《执业医师法》的规定，医师经注册后，只能按照注册的执业类别，从事相应的医疗、预防、保健业务。

第五，“未取得医生执业资格的人”显然是一种特殊主体，但与一般的特殊主体要求具有积极的身份不同，本罪的特殊身份是一种消极的身份。所以，非法行医罪属于消极的身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。例如，取得医生执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的，成立非法行医罪的共犯。再如有的医院或卫生行政管理机关的负责人（具有医生执业资格），明知对方没有取得医生执业资格，而且以前因非法行医致人死亡，但仍然雇请其到本医院行医。对于这种行为应认定为非法行医罪的共犯，而不宜认定为滥用职权等罪。

（2）客观行为表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗医务护理工作，属于典型的职业犯，刑法所规定的构成要件包括了行为人反复从事非法行医的行为，因此，不管非法行医的时间多长，也只能认定为一罪。行医具有两个基本特征。

第一，行医是指从事医疗业务即“医业”，医疗业务是只有医生才能从事的业务即医疗行为。一般来说，医疗行为有广义与狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行为。鉴于我国目前非法行医的现状，宜将本罪中的行医解释为广义的医疗行为。医师业务行为的中心是诊疗。“所谓诊疗，指医师为了治疗伤病、预防疾病、矫正畸形、助产等，向对象者使用医学知识、技能的活动。诊疗又可以进一步分为诊断和治疗：诊断是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等），根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行。

第二，行医是以实施医疗行为为业的活动，因此，非法医罪属于职业犯。首先行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。

业务是基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。在认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时，应当根据行为人的行为方式样态、时间、场所等进行判断。特别应注意的是以下几点：首先，只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动，其第一次行医就是一种业务活动在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医（是否构成犯罪则是另一回事）。其次，行医虽然是一种业务行为，但并不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。再次，行医行为不要求具有不间断性，只要行为是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。最后，不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬，就定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。

（3）成立本罪要求情节严重。根据《行医案件解释》的规定，具有下列情形之一的应认定为“情节严重”：第一，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；第二，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；第三，使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；第四，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；第五，其他情节严重的情形。

被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。首先，非法行医罪属于危害公共卫生（社会法益）的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。其次，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺而不包括对死伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体行为并没有得到承诺。患者求医当然希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却违法性。最后，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情而求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有特别高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。

责任形式为故意，行为人必须明知自己未取得医生执业资格而非法行医。非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡，是结果加重犯。如前所述，本罪属于职业犯，但不要求以营利为目的。未取得医生执业资格的人免费为他人行医，情节严重的，也应认定为本罪。

1、利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。

2、利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。

3、利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。

4、医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。

5、具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。

6、利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。

1、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限

行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

2、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失 致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

（3）发生场合不同。

（4）客体不同。

陈某某非法行医案

审理法院：福建省泉州市中级人民法院

审理程序：刑事二审

2010年9月以来，原审被告人陈某某私自开办诊所，非法行医。2012年12月24日，陈某某在其诊所对被害人陈贞霖进行针灸治疗过程中，被害人支气管哮喘病发作，由于陈某某对陈贞某的病情评估不足，未及时转诊，且抢救措施不完善，导致陈贞某在患冠心病基础上，因支气管哮喘病发作后致急性呼吸循环功能衰竭而死亡。

鲤城区法院一审判决认定被告人犯非法行医罪致一人死亡，判处其有期徒刑三年。鲤城区检察院于2014年3月12日以一审判决认定“致一人死亡”错误为由提出抗诉，泉州市检察院经审查于同年7月7日支持抗诉。2014年7月30日，泉州市中级法院作出二审判决，认定被告人犯非法行医罪，不属于“致一人死亡”，改判被告人有期徒刑二年，缓刑三年。

此案属重刑抗诉为轻刑，纠正一审判决适用法律错误的案件。非法行医犯罪中的“造成就诊人死亡”情节应是指非法行医行为对死亡结果的产生具有决定性作用的情形。本案中，原审被告人以针灸术非法行医，就诊患者因哮喘、冠心病、抢救不及时等原因死亡，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，陈时发的行为与被害人陈贞霖最终死亡后果间存在一定的因果关系，建议参与度为20-30%。这种情形下，一审判决错误认定了“造成就诊人死亡”加重情节，适用法律错误，抗诉予以纠正，体现了刑法的罪刑相适应原则。

非法拘禁、非法监禁、禁锢他人