“债权意思主义”模式由法国民法典确立，并为日本民法典所继受。法国民法典第711条为债权意思主义设定了一般规则，即财产所有权，可以因债的效力，取得与转移。法国民法典第1583条的规定进一步在买卖合同的情况下强化了债权意思主义的效果，即当事人已经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。除了买卖以外，法国民法典在第938条中规定了基于赠与的合意也可以发生物权变动。上述三个条文构成了“债权意思主义”模式的规范基础。但这一模式存在一些貌似自相矛盾的逻辑困境。

1、“种类物”和“未来之物”的物权变动

由于特定物本身就具有经当事人主观确定的属性，因此当事人以合意的形式在观念上移转其所有权自属可能。但针对种类物的债权合意在作成之时，标的物并未特定，则所有权也无从移转。同理，未来之物在债权合意作成之时尚不存在，更无所谓物权变动之可能。为解决此一矛盾，法国民法典第1138条第2款做出变通处理：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，债权人即成为物之所有人，并由其承担物之风险，即使尚未进行物的移交，亦同；……”。本条规定的意义在于，针对种类物或未来之物，仍然不以标的物的现实交付作为物权变动的要件，但单纯的债权合意也不足以变动物权，而是自履行标的从种类物中“分离”出来，或者未来之物“产生”之时起，发生物权变动。这也就是该条所谓的“应当交付之时”，即只有种类物经过分离转化为特定物之后，才有物权变动之可能。进一步地说，法国民法为彻底贯彻意思主义、实践主体意思至上的原则，认为应当交付时即为标的物特定化或成为现实之物之时，且应当交付之时是当事人的意思所在。也就是说，于此种场合中，当事人的意思是：在应当交付之时移转标的物所有权。

2、“所有权保留买卖合同”的物权变动

根据法国民法典1583条确立的原则，债权合意达成即发生物权变动的效果。此时，如果出卖人希望继续保有其所有权，就必须对物权变动附上支付货款的延缓条件。这样的安排固然是为了弥补单纯意思主义所带来的交易选择上的不足，但在德国学者看来，此种安排使物权变动与债权合意不可避免地区分开来，从而与德国法上奉行的区分原则也就相去不远了。

3、“一物数卖”情况下的物权变动

为克服债权意思主义难以解决一物数卖情况下的物权归属和交易安全保护的问题，法国民法创造了较为复杂的优先权和登记制度。学者又将此种意思主义的物权变动模式称之为登记对抗主义，即物权变动是合同的当然后果，除此之外，不存在任何的形式要件，但此种物权变动的后果无法对抗其他善意第三人，所以，为了保障自己能够取得一个具有对世效力的物权，登记和交付行为仍然不可缺少。因而法国民法典也规定不动产以登记、动产以交付为对于第三人发生效力的对抗要件。当前法国和日本采取的实际上是一种修正了的债权意思主义。

法国民法采债权意思主义模式，这与法国民法典制定之时社会上仍以特定物为主要交易标的物的社会背景有关。另外，意思主义更加彻底地体现了当事人意思自治的要求。同时，意思主义也印证了所有权观念化的法学理论。既然所有权概念本身即是法学思维的产物，则当事人间在观念上决定物权变动亦无不可之处。

（二）部分债权意思主义：苏俄的体例

苏俄民法对动产所有权转移的规定颇有特色，而且自身也有一个发展演变的过程。根据1922年《苏俄民法典》第66条的规定，不同性质的动产，其变动规则也不相同：标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人；标的物是非特定物的，财产所有权从交付时起转移至买受人。但是1964年的《苏俄民法典》采取了不分种类物和特定物，除法律另有规定外，都以交付来变动财产所有权的原则。

1922年苏俄民法典的体例吸收了所有权具有观念性的理论，针对特定物完全可以依据合意变动物权，而种类物则仅能以实际交付作为物权变动的要件。苏俄民法作此规定还有一层现实的考虑，把特定物的所有权转移确定在合同成立之时，可以排斥第三人取得特定物财产所有权的可能性，从而加重出卖人的责任，有利于买受人取得标的物所有权。[11]其目的在于防止出卖人一物数卖的不诚信行为，当出卖人将同一特定物出卖给数人之时，可根据数个买卖合同的签订顺序判断所有权的归属。

然而1922年苏俄民法典的体例并没有得到坚持。1964年苏俄民法典针对交易活动主要以种类物为对象的事实，将动产物权变动的要件统一为交付，从原则上排斥了仅凭合意变动物权的作法。有学者也认为，区分特定物和种类物而适用不同的物权变动规则并不能实现立法上的目的：试图以保护所有权的方法保护买受人对特定物的债权并不是一个好办法。因为在接受交付之前，买受人只能获得对标的物的债权，而不能取得事实上的所有权；立法赋予所有权后，反而增加了买受人的负担。

（三）动产物权变动的任意法模式：“交付”及“约定例外”

在民法通则颁布之前，我国民法理论关于动产物权变动模式几乎完全采纳1922年苏俄民法典的体例。当时权威的观点认为，在特定物的买卖中，其所有权应自合同成立之时起转移为宜，即在合同正式生效之时，买受人即取得该项特定物的所有权。根据特定物买卖其所有权自合同成立之时起转移的原理，出卖人如以某特定物同几个买受人签订合同时，该项特定物的所有权应由最先签订合同买受人取得；如果合同成立时间先后难以确定，则应由首先取得该项标的物的买受人取得；如依上述条件尚难确定时，可由最先向出卖人提起诉讼的人取得。在种类物买卖中，其标的物所有权应从交付之时起转移为好。至于为什么要采纳这样的观点，理由也与苏俄民法典类似，即为了维护社会主义的商业道德，反对“朝秦暮楚”的自私自利的资本主义经营作风，防止出卖人一物数卖。

1986年的民法通则在参考西方各国立法例，并反思苏俄民法传统观念的基础上，针对动产物权变动设定了具有中国特色的模式。这一模式的特点在于，动产物权变动以交付为原则，但允许当事人另作约定，即允许当事人间通过观念交付，甚至单纯合意的方式变动动产物权。当然，基于物的法律属性，只有特定物才能通过合同约定的方式转移所有权。至于为什么民法通则不再明确区分特定物和种类物而适用不同的物权变动规则，而是以任意性规范的形式，授权当事人就特定物采取合意转让的模式，根据了解立法过程的学者介绍，这样的安排主要原因在于实际生活中，买卖合同的标的物大都是种类物，做出这种规定符合绝大多数情况，而且也简便易行。

当事人针对特定物通过特约的方式选择物权变动模式，避免了机械地根据特定物、种类物划分物权变动模式所带来的弊端。在标的物的所有权统一根据交付转移时，为了保障特定物买卖中买受人的合法权利，双方当事人可以约定加重出卖人义务的条款，防止其一物数卖。[18]这样的规定，也可以达到传统观念上以合意变动物权所希冀的淳化商业风气的目的。 民法通则确立的物权变动模式，被合同法所继受。在物权法尚未制定的情况下，民法通则和合同法扮演了规范物权变动的基本法的角色。当然，合同法的某些不完善之处也给物权变动问题造成了一定的困惑和误解，[20]这也正是需要由统一的物权法规范来加以澄清和解决的。

三、物权法面临的问题：“约定例外”之存废

物权法在第9条和第23条分别针对不动产物权和动产物权设定了债权形式主义的物权变动模式，即物权变动以某种债权合意为基础，以登记和交付为物权变动的法定要件。我国的物权性法律，自民法通则以降，采债权形式主义的变动模式，已是中国大陆民法学界的共识。[21]但正如本文第一部分所提示的那样，在民法通则和合同法体系之下，债权形式主义存在一个重要的“约定例外”，即当事人可以针对特定物特别约定其物权的变动。那么，在物权法体系之下，这一“约定例外”是否仍然存在便必须加以研究。这一问题将直接影响当事人间的私权安排，也将涉及交易安全。

（一）否定说：“约定例外”已被物权法所排除

查阅物权法颁布后的文献资料，主流观点均认为民法通则和合同法创立的“约定例外”规则已被物权法所排除[22]这样的见解也得到了某种权威观点的印证。由全国人大法工委参与制定物权法的组织人员所撰写的《中华人民共和国物权法释义》就明确指出，物权法第23条规定的“法律另有规定除外”主要指的是：

第一，物权法第二章第二节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况；

第二，物权法第二章第三节对主要是非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定；第三，物权法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。至于否定说的理由，归纳起来大致有以下几个方面。

第一，新法优于旧法，特别法优于一般法。债权形式主义的“约定例外”是民法通则和合同法创立的动产物权变动规则，物权法在条文表述中并没有再提及“约定例外”的问题，按照新法优于旧法的原则，物权法系新法，因此在物权变动模式上应适用物权法。同理，由于物权法是专门规范物权关系的法律，相对于民法通则自属特别法，相对于合同法也有特别性，因此也应以物权法规定为准。

允许“约定例外”，有悖于物权法定主义原则。

物权法第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是物权法定主义原则的正式表述。根据民法通说，物权内容法定就包括物权变动模式由法律规定，且这一规定具有强行性，不允许当事人以约定的方式排除或变更。[25]在我国物权法已经确定“债权形式主义”为法定物权变动模式之后，仍然允许当事人以合意变动物权，就构成了对物权法定主义原则的违反。这一违反强行法的行为，自然不能发生物权变动的法律后果。

第三，允许“约定例外”，会损害交易安全。民法通则和合同法规定“约定例外”是私法中约定优先于法定原则的体现，是尊重当事人意思的结果。但是这种尊重当事人意思自治的结果就会使占有与所有权公示错位，从而危害交易安全。物权取得方法和要件也应当由法律规定，这样有利于保护交易安全；由于占有对动产物权的公示作用，交付例外应当限定在尽可能小的范围之内，由法律规定即可满足商业实践的需求。

（二）肯定说：“约定例外”在物权法体系之下仍有存在的空间和必要

尽管物权法颁布以后，债权意思主义例外的命运变得扑朔迷离，多数人的观点也不赞成继续保留这一“约定例外”的安排，但笔者坚持认为在物权法体系之下，债权意思主义仍有存在的空间和必要，其理由有如下几点。

第一，物权法第23条并非闭合型规范。物权法第23条但书规定的文字表述是：“但法律另有规定的除外”。尽管参与立法的官员认为此处所谓“法律另有规定”仅指物权法内部的若干例外规定，而并不包括民法通则和合同法的有关规定。但须注意的是，这一观点仍属学理解释，而非有权解释，并不当然产生界定法律涵义的效力。另外，根据传统民法解释学的理论，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，才能确定法律在法秩序上的标准意义这一理论清楚地告诉我们，解释今日之法律仍应具有历史的眼光和方法，在充分理解民法通则与合同法规定的立法原意和实践效果的基础上，才能决定物权法第23条但书规定的确切涵义。显然，物权法生效之后，民法通则第72条以及合同法第133条仍为现行有效之法律，物权法并未明确排除上述两项法条的效力。在这种情况下，也不能当然适用“新法优于旧法”或“特别法优于一般法”的法律解释原理，因为第23条但书规定中的“法律另有规定”究竟包括哪些法律并不明确。如果包括民法通则和合同法，那么原有的“约定例外”规则便仍然具有生存空间。至于在应然的层面上探究“约定例外”是否仍有存在的必要，则属价值判断问题，而非法律解释问题。

第二，债权意思主义模式符合权利本性和私法自治理念。论及法律、权利，其无非是人类观念的产物。权利既为观念产物，则性质上自然可以由观念的方式加以变动。正如有的学者所言，人类选择物权变动模式既非完全的事实判断问题，亦非完全的价值判断问题，而是一种运用法律语言解释世界的方式选择而已。不仅特定物可以在观念上实现权利变动，即使种类物和未来之物，也未尝不能实现观念上的变动。法国民法典1138条针对种类物和未来之物确立的规则是，在标的物“应当交付之时”，所有权发生移转，即通过“分离”行为使种类物特定化和通过“生产”行为是未来之物产生以后，即使没有实际交付标的物，物权也可发生变动。32因此，通过合意变动物权具有理论上的可行性。另外，物权尽管具有对世性，但仍不失为一项私权。物权法定原则的首要目的是防止物权对世性的滥用，并保护交易安全。在不涉及交易安全的情况下，物权法定原则是否仍须刚性坚持，值得考虑。如果交易活动仅在当事人间展开而不牵涉第三人的话，那么当事人间以何种形式变动物权，均不妨尊重其意愿。在确定不损害法律治理目标的前提下，法律为当事人多保留一些足以自治的选项，又有何不可。

第三，允许债权意思主义例外并不足以危害交易安全，反而会在一定程度上平衡受让人与第三人的利益关系。否定所谓“约定例外”的最核心理由在于此规则可能会造成物权实际归属与公示的分离，最终损害交易安全。允许当事人以特约的方式变动物权是否会损害交易安全，不宜笼统论断，实有必要假设各种情形详加探讨。

例一，A与B达成转让一台相机之合意，并约定，合同生效之时起移转相机所有权。在相机实际交付前，A又将该相机转让给C，并为实际交付。由于B已经合意取得相机所有权，A向C转让相机的行为系无权处分。如果C符合善意取得之条件，则仍能取得相机所有权。[33]反之，如果不承认A与B之间合意移转物权的效果，则A与C之间便是有权处分，即使C具有主观恶意，也不妨其取得所有权。因此，在允许合意变动物权的情况下，第三人只可能基于善意取得获得物权，而不承认合意变动物权的情况下，第三人恶意仍可获得物权，同时也纵容了出让人的不诚信行为。可见，允许合意变动物权，兼顾了第一买受人的利益，突出了善意取得制度的作用，平衡了三方当事人的利益。

例二，A与B达成转让一台相机之合意，并约定，合同生效之时起移转相机所有权。在相机实际交付前，A又将该相机转让给C，同时也约定合同生效之时移转相机所有权。如果不承认合意变动物权的例外，B和C仅为买受债权人，且地位平等。特定物的出让人似可任选一人为给付，而对另一人负履行不能的责任。此种认识固然符合一般债法原理，但也容易滋生债务人效率违约之弊。如果承认合意变动物权的例外，则合同生效之时，B已经取得所有权。A向C转让同一标的物的行为构成无权处分。问题是此时C能否主张善意取得的效果？根据德国民法通说以及我国物权法第106条的规定，善意取得以受让人实际受让标的物的占有为条件。善意受让人未获得实际占有，则不能取得所有权。[34]而根据法国法，判断一物数卖情况下物权归属也有相应的优先权制度和公示制度加以解决。可见，在这种情况下，较之“物权形式主义”域“债权形式主义”模式，交易安全也并未受到更大的损害。

无论哪种体例，都承认“意思”是物权变动的基础。德国民法典第873条规定不动产物权变动须“权利人和相对人必须达成关于发生权利变更的合意”。该法第929条也规定“为转让动产的所有权……所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意”。德国是唯一奉行严格“物权形式主义”模式的法律体，但也将当事人间合意作为物权变动的根据。只不过，德国法又将合意进一步细分为债权合意与物权合意。瑞士、奥地利等国虽采所谓“债权形式主义”模式，但“合意”仍然具有引发物权变动要件完成的功用。有争论的是，物权变动之形式要件中（登记、交付）是否包含物权变动的合意。至于在法国法和日本法所采的“债权意思主义”模式下，“合意”不仅是物权变动的基础，更是物权变动的直接根据。债权的合意本身就兼具了处分的效果。

无论‘物权形式主义”还是“债权形式主义”或者是“债权意思主义”模式，合意在其物权变动中均有基础地位。这本身就说明合意是物权变动的内在根据。这样的结论符合权利具有观念性的本性，也符合私法自治的精神。同时，考虑到交易安全上的实际需要，三大模式又不约而同地引入了一定的形式要件，使物权变动得以公示于外部。尽管三大模式的形式要件效力各不不同，但其立法旨趣和实际效果却又殊途同归。 即使在“形式主义”（物权形式主义和债权形式主义）的立法例中，物权变动也具有一定的灵活性，并非完全按照形式要件发生效力。首先，大陆法系各国普遍承认的观念交付便是对形式要件的突破。在观念交付中，除了简易交付尚有占有事实的实际移转之外，占有改定和指示交付均未发生占有事实的实际变更。既然占有并未实际移转，为何又把它们拟制为交付，使其发生物权变动的效果？对此，德国法学界的认识是，在特定物买卖时，如果取得人选定一个商品，买下来并已付了钱，通常就存在了第930条（占有改定）规定的所有权让与；因为这里买主立即成为所有权人的利益，值得保护。而出卖人则根据第930条的规定，承担保管或运输的义务。本来占有改定就是一种对于交付的拟制，而在上述情况下适用占有改定，就更加具有推定或拟制的意味，因为当事人间是否有达成保管合同的意思并非是清楚明确的。此种情况下，很明显是以合意变动物权。同样，在指示交付的情形中，无论出让人向受让人“交付”的是抽象的返还请求权，还是具体的请求权凭证（如仓单、提单等），都是对物权实施了进一步地抽象，是在观念层面上追求物权变动的效果，而不问是否实际转移了对物的占有。因此，所谓观念交付，实际上就是合意变动物权。只不过形式主义的法学为了保持理论的一贯性，而为合意拟制了一个交付的外观而已。[40]其次，德国民法典第929a条关于未登记海船的物权变动也是典型的意思主义模式。该条第1项规定，所有人和取得人达成关于所有权应立即转移的合意的，无须为转让未登记于船舶登记簿的海运船舶的所有权或者此种船舶的一部分所有权而交付。再次，我国土地承包经营权和地役权的变动，物权法也明确规定为采意思主义的模式，只不过又为地役权附加了一个公示对抗要件而己。

在明确了意思作为物权变动内在根据的地位后，我们可以尝试对物权法中的若干特殊问题加以辨析。首先，关于物权法第23条但书规定所涵盖的范围，如上文所述应包括民法通则第72条与合同法第133条所创立的“债权意思主义例外”。其次，关于观念交付的规定中，物权法第25条所谓简易交付情况下，物权自“法律行为”生效时发生效力。此法律行为当然仅指债权行为，因为债权形式主义的变动模式中，只存在一个债权的法律行为，而不考虑是否还存在另外一个物权的法律行为。这一认识也可以被合同法第140条的规定所印证。物权法第27条规定的“占有改定”，法条仅要求“双方又约定由出让人继续占有该动产的”，但此种约定是否要求达到使受让人取得间接占有的契约关系，而非抽象的改定，在立法精神、司法实践和法律学说上仍有待进一步明确。