吴玉和：《专利间接侵权行为构成要件》，载于程永顺主编《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002年版。

田力普观点

间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为。

田力普：《关于专利保护与专利侵权中若干基本问题研究》，载于《专利法研究》，1995年版，第69-92页。

国内学者关于间接侵权的不同理解

我国学术界关于间接侵权的理解以是否有直接侵权行为相伴随而形成两种观点，即共同侵权说和独立侵权说：

以下学者的观点表述了共同侵权说的主张：

1、王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，第324页，“构成间接侵害专利权行为的条件为：（1）须存在直接侵权的事实；（2）须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件；（3）须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件。”

2、杨立新著：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社，第956页，“在间接侵害专利权的行为中，这种行为是侵害专利权的直接行为的必要条件，它与直接侵权相结合，就构成了侵害专利权的直接因果关系，仅仅单一的间接行为，不构成侵害专利权的行为。”

3、杨金琪编著：《专利商标技术合同疑难案例评析》，中国物资出版社，第131页，“由于间接侵权的成立主要依直接侵权事实的发生为条件，即只有发生直接侵犯专利权的事实后，才能确认间接侵权，因此，在审判实践中一般把间接侵权称之为共同侵权。”

以下学者的观点表述了独立侵权说的主张：

4、吴观乐：《浅议间接侵权》，载于《专利的理论研究与实践探索》，专利文献出版社，第45页，“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。”

5、尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社，第111-112页，“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。”

1、美国专利法第271（b）条规定：“任何积极引诱或教唆他人侵犯专利权的人负有专利侵权的法律责任。”该法第271（c）条规定：“任何人出售专利产品或者用于使用专利方法的设备的一个主要组成零件，明知道这个组成零件是为了侵犯专利权而特别制造的，不具备除了侵犯专利权以外的其他用途，他就负有共同侵权的法律责任。”

2、英国专利法第60条（2）规定，在专利权的有效期间内，任何第三人未经专利权人的同意，在联合王国向不属于被许可人或者无权实施专利发明的人，提供或表示愿意提供任何有关发明的关键组成部分，而使发明得到实施的，如果该人明知或者应知所提供的关键组成部分适于并且旨在用于发明在联合王国实施，则同样属于侵犯了该发明的专利权。

3、德国专利法第10条规定：（1）专利权的效力还在于，禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明。如果该第三人知道或者显然应当知道所述的手段适于并且专门用于实施发明专利的话。

4、我国法律中没有关于间接侵权的直接规定，在人民法院的审判实践中，认定行为人构成间接侵权并判决其承担侵权责任适用的法律依据为：《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”

专利间接侵权的对象仅限于实施他人产品专利或方法专利的专用品，而并非共享品。这种专用品除了用于实施他人产品专利或者方法专利，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分外，没有其它用途。可以说，这种专用品是专门用于实施他人专利的用品。

一般来讲，专利间接侵权行为人提供、出售或者进口的是专门用于制造某专利产品的主要或者核心的原料、零部件，或专门用于该专利方法的主要或者核心的材料、器件、设备等。

有专利间接侵权行为实际发生

和其他侵权行为一样，专利间接侵权行为必须实际发生。如果仅有教唆、帮助他人实施专利侵权行为的意图，或仅作好了教唆、帮助他人实施专利侵权行为的必要准备，但未实施教唆、帮助的行为，即未实际发生间接侵权行为，则间接侵权行为不能成立。因此，有专利间接侵权行为的实际发生是间接侵权的最为重要的构成要件。

那么，何种情形下表明间接侵权行为实际发生呢？这就需要弄清间接侵权的表现形式。学界就间接侵权行为的表现形式，意见尚未统一。综合比较各种观点，间接侵权行为应包括以下几种：

（1）故意销售、许诺销售、进口只能用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体材料；（2）未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术；（3）专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术；（4）专利权共有人未经其他共有人的同意而许可第三人实施专利技术；（5）技术服务合同的受托方在委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可而利用了其专利技术；（6）其他。

众所周知，直接侵权行为可以是制造、销售、许诺销售、使用、进口等几种行为。然而，对于间接侵权来说，情况则有所不同。第一，间接侵权行为的客体是一种“物品”，即间接侵权应是有意为他人实施专利发明而提供有关物品。第二，这种“物品”仅限于专用品，而非共享品。即行为人侵权的客体仅可为用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其他用途。第三，专利间接侵权行为不包括制造和使用行为，仅包括销售、许诺销售、进口等行为，这是由间接侵权的性质所决定的。如上所述，间接侵权是有意为他人实施专利而提供有关物品，被提供的物品本身并没有得到专利权的保护，因此要构成间接侵权，就必须有提供或出售行为存在。假如仅仅是制造有关物品，尚未将他提供或出售直接侵权人，那么与实施专利技术之间就不存在任何联系，不可能由此得出致使他人侵犯专利权的结论。当然，如果制造有关物品的目的是为了自己使用，根本就不打算将他提供或出售给直接侵权人，那就更谈不上间接侵权了。第四，间接被侵犯的专利既可以是产品专利，也可以是方法专利。对于一项产品专利来说，间接侵权表现为提供、出售或进口用于制造该专利产品的原料和另部件的行为；对于一项方法专利来说，间接侵权行为表现为提供、出售或进口用于实施该方法的材料、器件和专用设备的行为。

原则上要有直接侵权行为发生

且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系。间接侵权的成立是不是一定要以直接侵权的发生为前提，学界有“独立说”和“从属说”两种意见。“独立说”认为，法律里规定或者实践中承认间接侵权是为了更有效地保护专利权人的利益，间接侵权应当具有独立性，判定间接侵权成立与否不应该以直接侵权行为的发生为前提条件。“从属说”认为，相对于直接侵权而言，间接侵权起的是辅助性的作用，间接侵权行为的成立应当以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权就没有间接侵权。

间接侵权人在性质上是共同侵权人

主张间接侵权的成立需以直接侵权行为的发生为构件，理由是：（1）从我国认定专利间接侵权行为的法律依据上看，间接侵权人在性质上是共同侵权人，因此在法律认定上，间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。（2）从我国的司法实践来看，专利权人提起侵权诉讼时，一般都把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理侵权案件时，如果发现有间接侵权人的时候，通常会通知原告，由原告请求法院把间接侵权人追加为共同被告。如果专利权人只对间接侵权人提起侵权诉讼的话，专利权人必须向法院提供证据，证明直接侵权的存在。专利制度较为发达的美国也基本采用了这种做法。（3）构成间接侵权的行为也许不构成直接侵权行为，例如不是为了生产经营目的等等，但是必须最终发生了直接实施专利技术的行为，否则就等于承认了所谓“部分侵权”的理论，破坏了专利法第56条所规定的“以权利要求的内容为准”的基本原则，其结果相当于将专利保护扩大到与专利技术没有关联的非专利产品，这是典型的滥用专利权的行为，严重的会构成触犯反垄断法的行为。（4）间接侵权行为与直接实施专利技术的行为之间必须具有某种“密切”的因果关系，只有这种因果关系的存在，行为人才需要承担一定的连带责任。 专利间接侵权行为人应有主观上的故意

当然，出于对专利权人更多保护的考虑，法律可以制定相关的例外规定。国外已有不少立法先例。我国也在开始这方面的立法。如上述北京高院意见第79条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”这为我国制定全国统一的专利间接侵权制度提供了积极的帮助。

间接侵权行为人主观上有故意的心态

一旦专利间接侵权被认为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权的行为，则专利间接侵权行为人应有主观上的故意。一般来讲，教唆、帮助他人的主观心态是故意，教唆、帮助活动不构成过失。事实上，如果像专利直接侵权行为一样，将过失的行为也予以追究责任，不仅于法无据，而且也会给公众带来额外的注意义务，给行为人造成损害。因此我国有关专利侵权行为的法律依据上都有主观故意的要件。即使在美国、德国，其专利间接侵权行为人也是在“明知”或“显然知道”的情况下才承担相应的责任。

上述有关专利间接侵权的含义及构件的思考为人们判断间接侵权行为提供了一个方向，我们期待国家早日完善相关立法，构建起健全的专利保护制度。

间接侵权的责任承担应该是按份责任，而不应是连带责任。确定多人侵权行为中各个行为人之间应承担的责任，仍应根据客观行为发生的原因力之间的关系。首先，如果各个原因力是同一的或者是相加共同组成一个行为，原因力的实施者主观上存在共同的故意或者过失，那么这是典型的共同侵权，此时原因力虽为多人实施，但对于受害者来说，此多人实施的原因力实际上是一个原因力，而原因力的实施者自然应该就一个行为承担责任，那么一个原因力的多个实施者应该对受害人承担连带责任。

其次，如果各个原因力都能造成损害，但没有共同的故意或者过失，只有相同或者相似的故意或者过失，实际发生的损害是由于多个相同的原因力相加造成的，实际在这种情况下，原因力实施者之间并不应该承担连带责任，而应承担按份责任，但是假定该命题成立的话，将出现受害人举证不能的后果，实践中发生的事实多属无法区分原因力大小的，为了平衡致害人和受害人之间力量对比，法律拟制了多个原因力实施主体之间承担连带责任。第

量刑偏轻是对渎职侵权的间接

三，多个原因力之间没有关联性，各自实施的动态行为和静态行为，且行为人也没有沟通，只是在损害发生过程中偶然性的结合在一起，且各个原因力的实施者单个无法造成损害的发生，就构成间接结合侵权，该情况下，要求各原因力的实施者承担连带责任是很不公平的，毕竟单个行为是无法出现损害的，单个行为只有危险存在，不可能实际发生损害，这与前述的情况也是相去甚远的。而在这种情况下，区分各个原因力的大小实践中也是可能的，根据条件与原因、距离远近、过失的大小、防止危险的能力等因素的对比，完全可以确定各原因力的大小，故此对于此种情况承担按份责任是十分合理的。

间接结合侵权行为的发生一般存在一个主动方，也就是作为者，还有一个从动方，也就是不作为者，作为主动方的行为是损害发生的直接原因，一般属于动态行为，是损害后果发生的直接动因，行为的后果与其行为直接相关，换句话说，也就是动态行为使原本仅仅存在的危险转化为了现实的损害后果，故此一般应认为动态行为是间接结合侵权行为中较大的原因力，应承担较大份额的责任，而静态行为对于导致损害结果的发生仅仅起到了辅助作用，如果没有动态行为的发生，存在的仅仅是一种危险状态，故此应该认定静态行为者承担较小份额的责任。

另外，在认定各原因力承担按份责任大小时应注意一种情况，当静态行为者从事的是一种牟利行为，静态行为导致的危险是针对广大公众的一种风险，该风险的发生机率很高，同时杜绝风险又十分容易时，对于实际发生的损害后果，静态行为者应承担较大份额的责任，原因很简单，就是静态行为者放纵的风险不再完全是偶然性的，其静态行为造成的危险是其忽略的是所从事行业的基本义务，承担较大份额的责任是符合公平原则的。