在刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中，大部分犯罪是以非法占有作为犯罪的主观故意的，如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等。本章规定的12个罪名中有8个是“以非法占有为目的”。另外，刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪的7个罪名，以及其他章节规定的合同诈骗罪、贪污罪、私分国有资产罪等，也是将非法占有作为犯罪的主观故意。如何认定刑法中的非法占有，对于正确处理此类犯罪有着极其重要的意义。

一、刑法中的非法占有

占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。民法中的占有，按其取得方式不同又分为合法占有和非法占有。合法占有是指行为人通过法律规定的合法的形式对物进行掌握和控制。非法占有则是不合法占有或者说通过非法的途径实现占有。非法占有又分善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人在占有时不知道或无须知道其占有财产是非法的。恶意占有是指占有人在占有时知道或者应当知道他对某项财产的占有是非法的。

民法中的恶意占有和刑法中的非法占有有近似之处，但也不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有决不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。如抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。此类犯罪的既遂大多是非法占有目的实现，非法占有的状态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的恶意占有的。

二、非法占有故意产生时间的先后是否影响定罪

先有犯意后有犯罪，这是犯罪的一个普遍规律。在故意犯罪中都是主观上产生非法占有的故意，而后实施非法占有的行为。而司法实践中有这样的情形，有的犯罪是合法占有的行为在先，非法占有的故意产生在后。有人认为这不符合没有犯意就没有犯罪的客观规律，因此先有犯罪行为后有犯罪故意不构成犯罪，其实这是一种误解。如侵占罪，只有行为人具有了非法占有的故意后，才会产生拒不退还的行为，拒不退还的行为仍然属于先有犯意后有犯罪的问题。

有人认为，在以非法占有为目的的犯罪中，非法占有的故意产生的时间不同，可能影响定罪。这里首先需要搞清的问题是非法占有的故意产生在非法占有的行为之前还是之后。有的犯罪是在占有财物前产生，如盗窃、抢劫等，都是先产生非法占有的目的，而后去实施非法占有的行为；有的犯罪则是在依法取得财产的事实占有后产生非法占有的故意，再实施侵犯他人所有权的行为，如侵占罪，是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。再如合同诈骗罪中，收受对方当事人给付的货物、货款、预订款或者担保财产后逃匿的行为等。虽然这种情形下是先有犯罪行为后有犯罪故意，但这种非法占有的故意也是产生在逃匿之前而不是之后，并不影响犯罪的构成。因为按合同占有财物的行为本身无错，在占有财物后逃匿才构成犯罪。在贪污罪中，行为人本身职责就是经营管理公共财物，这本是合法的，但其产生非法占有的故意后，便利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者其他手段，从而实现了其非法占有的目的。因此，非法占有故意产生先后不影响定罪，先有犯罪行为后有犯罪故意或者先有犯罪故意后有犯罪行为均不影响对其定罪。

三、犯罪后非法占有故意的转变是否影响定罪

有时候非法占有故意并不是一成不变的，在一定条件下行为人非法占有的故意可能会发生转变。如贪污案中，行为人实施贪污，非法占有公共财物后，怕纪检监察机关或检察机关查处，将非法占有的财物用于公支出，如用于支付招待费、购买公共财物、捐赠于公益事业，帮贫济困等。行为人主观上这种转变，导致其客观上没有将非法占有的公私财物用于个人生产、生活消费挥霍。对于此类行为，就有了不同的看法。

有人认为，贪污案中赃款赃物的去向反映着行为人主观故意和主观恶性，为公支出消费说明行为人主观上无非法占有之故意。无非法占有之故意，则不应定罪处罚。因此，有的地方在司法实践中就出现了将用于为公支出和消费数额扣除法。只是将纯粹属于用于个人支出消费或在个人手中占有的部分才认定为贪污赃款赃物。也有人认为，行为人在实施贪污行为后，将公共财物非法占有，已经完全改变了公共财产的所有权，所有权人已完全失去了对这部分公共财产的控制和掌握，丧失了占有、使用、收益、处分的权利，属于贪污犯罪既遂。至于这部分被犯罪行为人掌握和控制的公共财物即赃款赃物是用于行为人自己消费、挥霍，还是用于为公支出消费，原所有权人实际已无权问津。也就是说贪污罪的犯罪行为实施终了，属于实施终了的既遂，而无须再论赃款赃物的去向。

第二种观点更符合客观实际，也符合犯罪心理。犯罪行为人实施犯罪终了后怕被查处而坐牢丢官，将赃款赃物用于为公支出消费或捐赠公益事业是犯罪既遂后的自主行为，至于其将犯罪所得给谁并不影响犯罪之构成，也改变不了其犯罪的性质，只能在量刑时予以考虑。将用于为公支出消费的扣除，实际是放纵了犯罪。总之，非法占有的故意在犯罪实施终了后的转变不能改变犯罪既遂后的性质。

四、非法占有他人占有的属于自己的财物是否构成犯罪

如甲欠乙5000元，乙多次找甲索要，甲始终找借口不还，乙遂于一天晚上趁甲不在之机，从甲家衣柜中盗窃现金及贵重物品合计5300元。对于乙的这种行为如何定性，亦存在着不同的看法。

一种认为甲欠债不还，不合情理，乙盗窃甲的财物是为了要回自己的财物，主观上并无非法占有故意，构不成犯罪。

另一种观点认为甲欠债不还，虽不合情理，但乙应通过合法的途径或形式去追索债务，乙以非法形式取得甲的财物，违背了民法通则关于所有权依法取得的规定，并且实施了刑法所禁止的行为，应当按犯罪处理。

第三种观点认为，对于乙的这种行为是否定罪，关键是看乙实施盗窃行为时是否具有非法占有的故意。如果偷的东西与所欠债务的价值大体相当，就不应以犯罪论。

笔者倾向于第二种观点。行为人由于与对方产生了民事纠纷，以盗窃抢劫等方式去非法占有对方财产的话，很显然要按所触犯的罪名定罪。刑法第九十二条规定了公民私人所有的财产的范围。依法取得的财产才是合法的财产。公民通过合法方式取得的财产是受法律保护的，不得以非法方式去改变。甲欠债不还，乙应依法向法院起诉或通过其他合法形式去追索债务，而不应该用非法形式去取得，这种行为扰乱了正常的社会生活秩序，对这种行为不依法追究，必然导致社会秩序大乱，盗窃、抢夺等犯罪横行，司法机关就丧失了其解决纠纷的作用，影响社会稳定。当然，对此类行为在量刑时可以从轻处理。

国家工作人员与非国家工作人员勾结

作者：最高人民法院 熊选国、苗有水 发布时间： 2005-01-26 16:41:48

熊选国：司法实践中，国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物的案件较为常见。这类案件通常称为“内外勾结共同侵吞公共财物”的案件，情况比较复杂，往往引发在贪污罪和职务侵占罪之间如何定性问题的争议。

苗有水：最高人民法院、最高人民检察院于1985年发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，其中规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污犯罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”可以说，这个司法解释解决了不少问题，但仍然给当时的刑事司法留下了一些困惑：无法区分主、从犯的案件怎么处理？有多个主犯，既有特殊主体，又有一般主体的，应如何定罪？这些困惑似乎一直到修订后的刑法颁布时都没有解开。

熊选国：的确如此。全国人大常委会1995年2月颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，出现了国家工作人员与公司董事、监事或者职工共同非法占有本单位财物的行为应当如何定性的问题。最高人民法院同年12月颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，也没有解决这个问题。这个司法解释的草案中曾规定：公司、企业里的国家工作人员和非国家工作人员共同犯罪的，应按照身份的不同分别定罪，即国家工作人员定贪污罪，非国家工作人员定侵占罪（职务侵占罪）。当时的司法实践中，许多案件也是这么处理的。修订后的刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”之后，实践中形成了较为一致的看法：非国家工作人员和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，均认定贪污罪，按共同犯罪处理。

苗有水：但是，如果非法占有的对象不是公共财物，比如当犯罪分子共同占有的是股份制企业中的股东投资款时，尤其当国家工作人员和非国家工作人员分别利用了各自的职务便利时，问题就不是刑法第三百八十二条第三款所能解决的。况且，按照“分别定罪”的做法，对某些案件来说也可能产生执法不平衡的问题。

熊选国：是的。曾经发生过一个中外合资企业工作人员共同利用职务便利侵吞本单位财物的案件：主犯是外方聘请的经理，不属于国家工作人员；从犯是中方委派的，以国家工作人员论；犯罪数额是500多万。按照不同身份分别定罪的办法，主犯最高只能判15年，从犯却判了死缓。从犯判得比主犯重，量刑的社会效果很差，民众表示不理解。

苗有水：那么有没有更科学的解决方法呢？

熊选国：为解决此问题，最高人民法院于2000年6月发布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对实践中遇到的有关共同贪污、职务侵占犯罪的具体定性问题作了规范。该司法解释确立了三条原则：第一，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；第二，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；第三，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

苗有水：据我理解，三条原则中，前两条比较易于把握，具体应用时也不难操作。第一条原则实际上是对刑法第三百八十二条第三款内容的重申。这里，司法解释虽然只规定与国家工作人员共同贪污的情况，能否据此得出结论认为，只有与国家工作人员共同贪污的，才能认定为贪污罪呢？

熊选国：我认为不能。实际上，行为人与贪污罪的主体共同非法占有公共财物的，均以贪污罪共犯论处。也就是说，行为人与受委托管理、经营国有财产的人员勾结，利用“受委托管理、经营国有财产的人员”的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，也应以贪污罪的共犯论处。

苗有水：实践中争议较大的是第三条原则。主要难点是：在难以区分主犯、从犯的情况下如何解决定性问题？我接触过三种不同的意见：第一种意见认为，无论是否可能区分主从犯，都必须想方设法予以区分，否则就违背了2000年司法解释第三条规定的精神。实践中区分主从犯有困难的，可按照以下原则处理：（1）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；（2）当行为人职务相当时，根据行为人的职权与被占有物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有物的联系更为密切的，该行为人视为主犯。第二种意见认为，如果根据案件的实际情况确实难以区分主从犯的，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪。第三种意见认为，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。哪一种意见可取呢？

熊选国：我倾向于同意第三种观点。理由有：第一，第一种观点显然忽视了司法实践中的实际情况，没有看到许多案件里国家工作人员和非国家工作人员之间的确无法认定何者在共同犯罪中起主要作用，即无法区分主、从犯。在无法区分主、从犯的情况下要求“想方设法予以区分”，不能不说违背了实事求是原则。同时，以共犯在公司、企业中职务高低确定主、从犯，职务高的视为主犯，也是不科学的，起码背离了刑法总则关于主犯、从犯的基本规定。再者，这种不顾实际情况的做法，不仅仅是对2000年司法解释的生硬执行，而且对该解释第三条之不足起到了发挥作用。因此，这种观点是不可取的。第二，第二种观点在实务操作中虽然较为方便，但在理论上似乎无法解释：既然是共同犯罪，为什么要分别定罪呢？依据一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同实施犯罪时，应当以实行犯的行为性质定罪。但“分别定罪”的观点不符合这一原理。这样，只有第三种观点能够合理地解释身份犯和非身份犯实施共同犯罪时的定罪问题。也就是说，对于2000年司法解释第三条规定情形，可以视为身份犯和非身份犯互为帮助犯（也可以说互为实行犯）的现象，实际上可以作为该解释第一条和第二条规定的两种情形的竞合现象来观察，并运用想象竞合犯的理论去解决。从一个角度即国家工作人员的职务行为去观察，这种情形是贪污罪的实行犯与职务侵占罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成贪污罪；从另一角度即从非国家工作人员职务行为去观察，则是职务侵占罪的实行犯与贪污罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成职务侵占罪。而这两种结论，实际上是一种想象竞合的关系，不论从哪个角度出发，都应当从一重处罚，认定贪污罪。

苗有水：这样解决问题，除了刚才谈到的理论依据外，有无司法解释等方面的依据？

熊选国：没有司法解释对此问题作出进一步规定，但可以找到其他规范性文件来支持。最高人民法院2003年11月的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对该问题作了较为明确的规定。具体地说，这个《纪要》表达了这么几层意思：首先，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照2000年司法解释的规定定罪处罚。其次，为了最大限度地执行2000年司法解释第三条的规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主、从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。再次，在司法实践中，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。

最高人民法院刑二庭庭长、法学博士 熊选国 立案庭审判员、法学博士 苗有水

来源： 人民法院报