1．共同侵权行为的加害主体必须为两人或两人以上。单一的民事主体不能构成共同侵权行为，共同侵权行为人可以是自然人也可以是法人，可以是自然人的共同侵权，也可以是法人的共同侵权，或者是自然人与法人的共同侵权。

2．共同侵权行为要求行为人之间有共同故意或共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。

3．共同侵权行为造成的损害结果是同一的。共同加害人的行为应该彼此联系，造成同一的损害后果。如果各个行为人的行为分别造成不同的损害后果，则不构成共同侵权行为。

4．共同侵权的行为是造成损害结果的共同原因。有的侵权行为是主要原因，有的是次要原因；有的是直接原因，有的是间接原因。共同侵权行为人在对受害人承担连带责任后，根据侵权原因的不同及行为对损害结果发生的作用大小，在其内部进行责任分配。

共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，如甲乙共同将丙打伤，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。所谓教唆，是指通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为的人，教唆行为，是加害行为得以发生的主导原因，必然是行为人出于故意的行为。所谓帮助，是指通过提供工具、给予鼓励的方式，从物质或精神上协助他人完成加害行为的人。帮助行为是侵权行为得以完成的辅助原因，其可以是出于故意，也可以是基于过失。无论是教唆行为还是帮助行为，均构成共同加害行为。最高人民法院《民通意见》第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成了损害后果，但不能确定实际侵害人的情形。如甲乙共同向空中抛掷石块，导致丙受伤，经验明丙的伤害是被一块石块击中所致，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙的石块将丙击伤，甲乙二人的行为即是共同危险行为。共同危险行为虽与共同加害行为在行为特征上有所区别，但在行为性质上均是共同侵权行为，行为人对损害后果应承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。承担确立共同危险行为，可以更充分地保护受害人，不会因实际加害人的无法确定而使受害人的权利无法得到救济，同时也能更有效地遏制侵权行为。共同危险行为具有如下的特点：

1，共同危险行为的实施主体为两人或两人以上。一人的行为不能构成共同危险行为。共同危险行为的主体可以是公民也可以是法人或其他组织。如甲企业生产由乙企业销售的产品致人伤害，但不能确定该商品的缺陷是因为甲的生产环节所致，还是由于乙的保管不善所致，甲乙企业的行为就构成共同危险行为。

2。加害人在一个相对明确的范围之内，但不能判明。在共同危险行为发生的具体时间和空间范围内，有可能实施侵权行为人的范围是相对明确的，如建筑物中某单元高楼的花盆坠落致人损害，在不能确定谁家责任的情况下，该单元高层养花的住户均为共同危险人。如果可能实施侵权行为人的具体范围难以明确，就不能适用共同危险行为的规定追究责任。如夜晚道路交通事故的责任人逃逸，就难以将所有当晚行驶该路段的驾驶员确定为共同危险行为的实施人。

3．共同危险行为具有导致他人权利受损的危险，并且造成了致人损害的后果。共同危险行为不仅有使他人权利遭到损害的危险，而且这种危险已经转化成了现实的损害后果。没有损害后果的存在，不构成共同危险行为。

4．共同危险行为人实施的行为是造成损害后果的原因。虽然不能确定准确的加害人，但共同危险行为人的行为具有不可分性，他们的共同危险行为连接成一个整体，共同成为损害后果发生的原因。

中国大陆民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。正是由于这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上，极大的复杂化了。其主要引起的问题是：

第一，共同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场？究竟选择主观主义还是客观主义的立场？如果选择客观主义的立场，应当用什么标准确定？

对此，《民法通则》在第130条中没有作出具体规定；在我国大陆地区的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。

第二，对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定？在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态？如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态？

事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为，或者叫做准共同侵权行为。这种做法是不是妥当？对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定？

第三，共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定？现在的司法解释规定是否可行？

对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保护受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。

第四，连带责任的规则应当怎样确定？上述司法解释第5条规定的规则是否可行？

最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额。

共同侵权行为的本质特征是什么，各国都有自己的不同的立场。在我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应当进行很好的比较分析研究，作出选择。

各国侵权行为法关于共同侵权行为及其责任的一般规定

在罗马法的私犯制度中，存在对共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。这些规定虽然不是共同侵权行为的自觉的概念，但是它们所包含的内容是共同侵权行为。

在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（SindellV.AbbortLaboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。

关于共同侵权行为本质特征的确定

1．关于共同侵权行为本质特征的不同学说

关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。计有：（1）意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。（2）共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。（3）共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。（4）关连共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。（5）共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。上述各种主张，可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。

2．大陆学者学说的立场

在中国大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。最早的民法教科书即1958年《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的的“特征是几个行为人之间在主观上有共同致人损害的意思联络”。“两个或两个以上的人共同造成他人损害”，“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错”。“两个以上的行为人主观上有共同故意或者共同过失，即有共同过错”。“共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。”一般认为，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。

3．值得借鉴的台湾司法实践和学说的立场

在界定共同侵权行为的本质特征的时候，最值得借鉴的，就是我国台湾的司法和学说的主张。

在民国民法典第185条规定共同侵权行为的立法理由中认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说；但是作为特殊情况，共同关连共同者，也认为是共同侵权行为。

4．中国大陆司法解释立场的改变

1949年以来，中国大陆虽然没有共同侵权行为的立法，但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了共同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释，除了未规定共同危险行为之外，其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。

（一）划分共同侵权行为类型的不同主张

对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为中的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。

在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。

第一种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行：（3）共同危险行为；（4）合伙致人损害：（5）无意思联络的共同侵权。其中合伙致人损害是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，由于全体合伙人共同承担无限连带责任，因而具有共同侵权行为的特征。

第二种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中。

第三种主张是，将共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。

第四种主张认为，共同侵权行为包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）共同危险行为。

（二）对共同侵权行为类型的应然划分

对共同侵权行为类型的划分，应当着重解决这样几个问题：第一，教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体是共同加害人。共同加害人按其行为的特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。在解决了这些问题之后，我们可以将共同侵权行为分为以下四种类型：

1．意思联络的共同侵权行为

意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

2．客观关连共同的共同侵权行为

对于客观关连共同的共同侵权行为，我曾经叫做视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关连共同。

3．共同危险行为

共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。对此，本文专门设立一个题目进行讨论。

4．团伙成员

团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。

侵权连带责任

侵权连带责任概念以及司法解释对其规则进行的改变中国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，在理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。

司法解释

上述司法解释对侵权连带责任规则变更存在的问题

人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点：

第一， 规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。

第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。

第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃共同加害人之一的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人起诉，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。

针对变更侵权连带责任规则的理由提出反对意见

针对上述改变侵权连带责任规则的理由，我要说明以下三点意见：

第一， 在实体法的规则与程序法的规则发生矛盾的时候，不能让实体法服从于程序法。实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。

第二，不起诉全体共同加害人，法院也能够确定共同侵权责任。诚然，在共同侵权行为案件中，原告起诉最好将所有的共同侵权行为人一并起诉，便于审理，也减少讼累。

第三，赔偿权利人对于连带债务的选择权不能用执行程序解决。认为权利人对连带责任人的选择权可在执行阶段行使，将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害的意见更无道理。

侵权责任法应当确定的侵权连带责任基本规则

侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的法律后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。

应当区分连带责任与不真正连带责任

连带责任与不真正连带责任是不同的责任形式，其中最基本的区别在于：连带责任是数人对一个整体的责任负责，最终的责任为各个责任人按照自己的过错和行为的原因力而分摊。《美国侵权行为法重述》第886A条和第886B条都是规定这种分摊的规则，其实就是大陆法系所说的共同加害人之间的追偿权。