在美国，任何有价证券的发行，非经1933年证券法的豁免，该证券发行均依该证券法规定办理。美国投资公司法立法时，美国证券交易委员会就认为，投资公司发行的证券仍须按照1933年证券法规定办理，其发行不能享有该法的豁免。然而为避免投资公司在发行基金券时，须分别按照两部法的规定办理申请手续，投资公司法第24条乃规定了简化的程序，以此来避免办理重复申请。投资公司在发行证券时，可以利用同一程序办理两部法规定的登记，投资公司先依照FORM—8A的程序为登记的通知，而后依照其是否为开放型或封闭型经理公司，或其他类型的投资公司，而依不同的表格办理登记。美国对基金单位采取注册制，按照美国投资公司法第24条的规定，基金发行采取注册制，通常在基金登记三十天内，证券交易委员会就将投资公司申请的文件作出批示，发行人按照证券交易委员会的意见进行修正，经证券交易委员会最后审查通过后，该注册就立即生效，发行人即可发行。

2．日本法

日本有专门的投资信托法，发行基金单位，发起人在签订信托契约之前，必须经主管部门——大藏大臣的同意。按照证券投资公司法的规定办理核准手续，无须按照日本证券交易法规定另行办理有价证券募集的申请。日本在基金发行上采取核准制，按照日本投资信托法的规定，投资公司申请基金的发行，大藏大臣应在30天内予以核准。日本拟议中的修正案准备取消核准制，采取注册制。

3．英国及香港法

英国1986年金融服务法第77条规定，单位信托的募集，必须由基金经理人及受托人向主管机关申请认可。在香港发行单位信托的，也必须向主管机关申请认可。英国或香港在发行单位信托方面的认可程序与证券的发行有所不同。

4．我国基金发行的管理体制

我国在证券发行管理体制上都采取的核准制，基金单位的发行也不例外。《暂行办法》的第五条规定，基金设立，必须经中国证券监督管理委员会审查批准。在发行基金单位的具体核准程序上，究竟如何办理，《暂行办法》没有明确规定。基金单位属于有价证券，《暂行办法》与《证券法》属于特别法与一般法的关系，因此，在《暂行办法》没有规定的，适用《证券法》有关规定。因此，在基金发行管理体制上基本上应是与股票发行的管理体制相同。

案例1 发起人对基金单位发行失败的责任

(一)案情摘要

1998年9月，证券公司A、证券公司B与某信托投资公司拟设立某基金对外发行。10月，三个基金发起人签定发起协议，并会同某基金管理公司、某商业银行签定了基金契约、托管协议。基金契约规定，拟发行10亿元存续期限为5年的封闭型基金C。随后，发起人聘请了注册会计师对发起人最近三年的财务情况进行审计，并出具了财务报告，经审计，证券公司A实收资本5亿元人民币，证券公司B实收资本8亿元人民币，信托投资公司实收资本10亿元人民币，三个发起人近三年连续盈利。之后，发起人聘请律师出具法律意见书，制定了募集方案。同年12月，发起人向中国证监会提出申请报告，要求发行基金C，经审查，证监会于1999年2月13日批准发行该基金，但只同意发行8亿元基金。接到批准书，发起人立即公告招募说明书，开始发行基金。截至1999年5月13日，发起人共募集基金单位总额2亿元人民币。

(二)法律问题

1．发起人拟发行的基金是否成立?

2．如果基金不成立，发起人对基金发行失败应承担何种责任?

(三)结论

1．发起人在法定期限内募集的基金额低于法定最低限额的要求，基金发行失败。

2．由发起人承担基金设立的费用，并在30天内将已募集的2亿元资金加计同期存款利息退还给基金认购人，三个发起人对此承担连带责任。

(四)法律精解

基金发行与认购的前提是基金的设立，即由发起人筹备设立基金，并向中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)提出申请，经中国证监会审查批准，基金才可设立。根据《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第7条的规定，申请设立基金，应当具备下列条件：(一)主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司；(二)每个发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资的经验、连续盈利的记录，但是基金管理公司除外；(三)发起人、基金托管人、基金管理人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；(四)基金托管人、基金管理人有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施；(五)中国证监会规定的其他条件。

经过中国证监会的批准可以发行基金，并不意味着基金已经成立，基金不成立，当然不会涉及基金的管理与运用，也没有受益权的产生。基金是否成立取决于两个因素：一是募集期限，二是募集资金的总额占基金总额的比例。根据《暂行办法》的规定，封闭式基金与开放式基金的募集期限为3个月，自该基金批准之日起计算。封闭式基金的存续时间不得少于5年，最低募集数额不得少于2亿元；自批准之日起3个月内募集的资金超过该基金批准规模的80%的，该基金方可成立。开放式基金自批准之日起3个月内净销售额超过2亿元的，该基金方可成立。可见，无论封闭式基金，还是开放式基金，都必须在法定的期限内，募集到法定最低数额的基金单位，基金才成立，这种规定的目的在于防止发起人无期限的募集及募集额不足引发的风险。本案中涉及的是封闭式基金，即要求发起人在基金批准之日起3个月内，募集到该基金批准规模的80%，且最低募集数额不得少于2亿元人民币。所以本案发起人在1999年5月13日之前，至少应募集6．4亿元人民币(8亿元的80%)该基金才能成立。而实际募集的数额没有达到法定最低数额，因此，该基金发行失败，基金不能成立。

基金不成立会产生什么法律后果，谁对基金发行失败承担责任，应承担何种责任?这事关发起人与认购人的利益，也是基金发行中常见的法律问题。基金不成立最直接的后果是有关基金管理与托管的协议无法进行，也不会产生基金的收益和受益权，发起设立基金的一切费用也无法收回。对于基金发起失败的风险与后果，理应由发起人承担，即发起人不但要承担发起费用，还要将已募集的资金及利息归还给认购人。根据《暂行办法》第13条的规定：基金募集失败，基金发起人必须承担基金募集费用，已募集的资金并加计银行活期存款利息必须在30天内退还给基金认购人。这一规定是符合公平原则的。当然，如果有多个发起人，发起人之间对募集失败的后果应承担连带责任。