一方面，法官缺乏有关的知识和信息；另一方面，如果对这些决定作详细调查，要消耗大量的时间和成本。为解决这一矛盾，美国判例法在实践中总结出一个董事免责的标准，法院首先假定董事的行为是符合这一标准的，如果原告认为董事的行为不符合这种标准，那么必须负举证责任。这种标准就是所说的经营判断规则（BusinessJudgmentRule）。如果董事有资格受到该规则的保护，法院将不去干涉董事的决定或对其决定进行事后审查。如果董事无资格受该规则的保护，法院将仔细调查这些决定对公司和公司的少数股东的实质公平。美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则作了经典表述：“作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意的完成了他的义务：①他在交易中没有利害关系；②对经营判断的问题他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；③他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益。” 所以，经营判断规则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务及忠实义务的判例法规则。“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。……在不存在滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。”申言之，从大陆法系的概念体系出发，经营判断规则的构成要件为：①系争案件涉及商业决策（abusinessdecision）的争议；②董事对系争交易不具有个人利害关系（disinterestedness）；③已履行其注意义务；④已履行其忠实义务；⑤没有滥用裁量权。

公司已成为当代社会最主要的经济组织，占据着社会最大量的资源，公司运作的好坏不仅影响股东利益至巨，甚至对社会经济带来冲击，阻碍社会发展。然而公司的运作具有极强的专业性、技术性和组织性，不可能由每个投资成为公司股东的人全体经营。从这个意义上说，公司的运作与治理是一种精英运作与治理，董事就是这种精英。但凡是人都不可避免会犯错，且公司运作本身存在很大的机会性与风险性，因而在对董事课以必要之义务的同时，也须考虑到一个谨慎、勤勉且尽其处理自己事务之注意的董事在进行公司经营决断出现差错时不至于受到股东的攻击和法律的非难。所以，美国第二巡回法院在Joyv.North一案，明白指出必须以经营判断规则对董事予以保护：“事后审查方式，实际上是评估公司商务决策好坏的一种最不好的方法。

由于公司为掌握商机，因此无可避免地会根据当时并非十分完整之信息，以作迅速决策。从而，决策当时的时空背 景，很难在决策多年后，原版重现于法庭上。而企业家的功能，即在于勇于面对风险及不确定的因素，一个在决策当时深思熟虑的决定，可能在多年后，信息充分的背景下，显得一无是处。”因此，经营判断是董事的一种权限，经营判断规则是法律对董事注意与忠实义务的一种疏缓，以鼓励董事在公司运作时勇于决断，避免股东藉违背注意与忠实义务对董事擅意攻击，致董事裹足不前而错失公司商机。从这个意义上说，经营判断规则是对董事注意与忠实义务的一种限制，是对董事利益的一种保护机制，是董事的避风港。

在法律上，经营判断权并不是一种实体法上的具体权利，具有抽象性，不受侵权行为法的保护，只是董事在诉讼上的一种抗辩。由于经营判断规则可以认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护方式，因此它是一项程序性规则。即董事实际上被起诉并且被认为负有责任是由于非法的自利行为，即违犯他们忠诚于信托的义务。而法院关于注意义务的言词只不过是让原告不必证明非法的利益冲突交易的所有要求，就得以胜诉的一种方式。

公司的目标常被认为是追求利益最大化（尽管公司应负社会责任的呼声日隆，但没有利益的追求，公司任何目 标都达不成，所以，公司追求自身利益最大化并不必然与公司社会责任相矛盾，此不可不察。），公司的经营是其基本手段，故而经营判断规则的适用对象主要是与经营事务有关的公司经营行为。从实践看，经营判断规则主要适用于以不当管理和错误判断为由提出的诉讼，并不受董事是否从中获取私利的影响。申言之，对于股东在公司经营中藉懂事违反注意义务和忠实义务而提起的诉讼，董事可以经营判断规则资以抗辩，法院也可引经营判断规则不进行实质上的审查。

在美国公司法上，两类特殊的案件，可能严格地说并不符合经营行为，因而引起经营判断规则适用的广泛争议，一为对并购的防御策略，一为股东派生诉讼。具体介绍如下：

（一）在并购防御中适用

根据经营判断规则的内涵，把公司资源用于兼并防御的决定属于目标公司的董事和高级职员的正常经营自由裁量权的范围，不能受到有效的质疑，除非原告能够证明被告严重的失职-如严重的玩忽职守或明显的欺诈扩张。由于目标公司的管理人员能常常经受仔细的审查-他们雇佣报酬很高的法律顾问和投资银行家，举行多次会议以及留下可资辩解的文字记录-而且由于他们能够且确实宣称是以公司的利益作为采取防御措施的基础，这条规则使得不可能指责任何防御措施，除非极其令人不能容忍的防御措施。

（二）在股东派生诉讼中的适用诉讼一般被认为是公司的一项经营判断，所以在派生诉讼中，法律常规定在提起派生诉讼之前，股东首先必须要求公司的董事会采取行动，以便对股东控诉的情形作出补救。如果董事作出积极反应，常会终止股东提起诉讼。如果董事拒绝采取行动，那么，在采取法律要求的必要措施之后，股东有权选择继续或不继续诉讼。由于派生诉讼事关股东控制公司的起诉权和追诉权还是董事控制公司的起诉权和追诉权的重要问题，如果根据传统经营判断规则，董事很容易控制公司的起诉权和追诉权，致派生诉讼成为一纸具文。

因此，有提出对传统经营判断规则进行修正，规定在派生诉讼中，由于事关股东与董事的权限之争，且偏向任何一方都可能导致不正当的行为发生，故应把董事享有的经营判断权移交给法院以中立者身份享有。经营判断规则是公司董事在公司经营中引用以反对股东对其违反注意和忠实义务的攻击的武器，在派生诉讼中由法院来行使公司经营判断权，以衡平股东与董事的利益，实反映了经营判断规则在现代美国公司法上有扩大适用的迹象。

公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态，两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系，既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。因此对拥有公司实际权力的董事既要课以必要义务以防其自利也要对其进行保护，不能把不确定性的风险加诸于一尽了正当职责的董事身上而使其行动迟缓致使公司商机尽失导致公司利益受损。从这个意义上说，美国公司法的经营判断规则不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力，既是董事的一种权力也是董事的一种义务，同时也是董事注意与忠实义务的参照系。公司法制定于市场经济刚开展之时，很多制度并不完善，对美国公司法上此一极赋创造力和生命力的制度付之，考虑市场经济对公司法的内在要求，引进此一制度并对相关措施如董事的注意义务和忠实义务进行完善规定实为必要。

对董事的注意义务的规定很不明确。与美国公司法经营判断规则所要求的注意义务相比，缺乏对董事注意 义务的积极规定。公司法第59条第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在一起，显然有些不伦不类。这样就造成在董事责任上，现行法律侧重于对作为行为的规制，对懈怠等不作为行为的责任却付之阙如。鉴于此，建议在公司法中增加一般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事务时必须从公司的利益出发，尽到一个善良的管理者的职责。在注意义务的主观标准上，可以引入上文所述的美国法中的经营判断规则。结合大陆法系的特点，比如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。

当然，寻找到注意义务的一般法理并非意味着在立法上解决了董事注意义务的问题。由于的司法体制不像英美等国家，法官在司法时有较大的能动性，仅采取上述简单的主观性标准会使问题难以司法化的解决。在，衡量董事注意义务不宜采取单纯的主观性标准，也不宜采取单纯的客观性标准，而应当采取客观为主的综合性标准。这是因为，单纯的主观性标准，完全置重于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。但是依此标准，董事的经营能力越低，法律对其善管义务的要求就越低；反之亦然。

这样的标准虽然突出了董事的诚信义务和董事间经营能力的差异，但不足之处在于迁就了庸才董事，不利于督促董事提高经营能力。单纯的客观性标准，完全置重于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。该标准加重了庸才董事的注意义务，而且采用了社会上董事经营水平的平均值，因而对于大多数董事来说也是较为公平的。但其不足之处在于当某一董事实际拥有的知识，经验或资格高于一般董事时，该标准的适用则有可能放纵有过错的董事

与美国法中的董事违反忠实义务的四种主要情形对照，公司法只对其中两种有所规制，即自我交易和滥用公司财产，分别散见于公司法第59、60、61、62条中。剩下的两种当中，动机不纯的公司行为，如回购股份等，考虑到法律体系属大陆法系，笔者认为既可以在董事义务中做特殊规定，也可在公司法总则部分进行概括禁止。由于股份公司仍然实行股东大会中心主义，董事的报酬由股东大会来决定，所以尚不至于严重危害公司利益。但是，董事会可以决定经理等雇员的报酬，而且也可以和公司签定协议，规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬金，或者规定董事的股份期权等变相进行利益输送，侵犯公司的利益。

因此对董事等经营者的报酬问题，应该在立法上明文予以规定。鉴于此，可以在立法中赋予股东大会对董事这些权限进行限制。另外，公司法对于竞业禁止义务由第61条界定为“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”。什么是“损害本公司利益的活动”内容非常多，几乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形，像在该条前后的第59、60、62各条中规定的行为，都属于损害本公司利益，这里的条文显然重复。不如直接借鉴美国法上的规定，把“不得和公司利益冲突”这项忠实义务的具体内容补全，即除了狭义的竞业禁止之外，还不得篡夺公司的机会。

至于公司机会的认定，应同时考虑是否系董事在执行公司职务过程中获得、是否是有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动密切相关等问题，对于从事上述活动的，可以保留《公司法》第61条中的规定：“所得收入应当归公司所有”即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收入行使归入权

此外，对于一些特殊的公司，美国法律也有一些特别的规制。比如说投资公司就适用1940年颁布，仍然适用的《投资公司法》，其中对于董事的忠实义务以及违反该义务后的股东代表诉讼，就有特别规定。相应地，大陆法系国家也有类似的规定。《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁止义务的行为和向董事发放公司贷款的行为可以获得监事会的同意而免责。但是，在上文列举的该法第93条规定的违反董事义务的行为不能经监事会同意免责，只有基于股东大会的合法决议的此类行为才可以免责。韩国商法规定对于竞业禁止行为和自我交易行为，只要有董事会的同意就可以进行，这种同意指的是事先同意。日本公司立法中也有类似规定。可见，这是一个国际性的立法潮流。 然而，公司法却是固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。其实，自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害，股东大会如认为对公司有所助益，完全可以而且应该允许其追认有效。因此，公司法在修改时可以仿效美国法规定：如果该行为不影响公司的机会，或能为公司带来利益，也可以由股东大会追认，这样董事同样可以免责。

借鉴美国法的经营判断规则，建构的董事利益保护机制

与美国法相比，公司法在董事利益保护方面都存在明显的缺陷。公司法第47条第2款与第115条第2款都规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”第118条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。……。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这是该法仅有的直接保护董事利益的条文，但不难看出这些规定有些不当。根据民法基本理论，无论董事与公司间的法律关系属于代理关系、信托关系或是委任关系，股东大会可以随时解除董事职务。

而经营判断规则的借鉴或引入实为首要，因为公司最重要的莫过于经营行为，其它行为都围绕它而运转。而且如上文所述，经营判断规则已有从程序规则向实体法转化的趋势，且法院对经营判断规则的适用范围也已扩大。同时，随着社会主义市场经济的深入发展和日趋完善，市场竞争日趋激烈，市场信息的有效性相对不确定，市场风险进一步增大，董事在经营决断中的不确定性加剧诉求法律对其善意决断的保护，否则常易受到股东攻击致商机丧失。考虑市场经济的特征，公司已成为承担社会物质财富的生产、分配和资源的有效配置的主要经济组织，要维护公司的高效运转并保持其活力，法律应该为公司董事的善意经营决断提供强有力的保障，所以引进在美国法上日益完善的经营判断规则实为首要。已经有学者认为应该引进经营判断规则。

关于这一点规定在2002年颁行的《上市公司收购管理办法》中。其第三十三条明确对管理层在收购中权利的行使作出一系列禁止性规定，要求：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益。”该条可以说是股东、公司利益的概括性保护条款，笼统地对被收购公司的管理层提出要求，但管理层的决策及措施，有无“损害公司及其股东的合法权益”，由谁依据怎样的标准及规则加以判断、提起诉讼乃至加以裁判?从的法律、法规中找不到答案。因此可以说该条款缺乏相关的配套措施及规定，空有效力却难以在司法实践中发挥应有的作用。对此，可以借鉴美国的“经营判断规则”在反收购司法实践中的应用，对被收购公司管理层的反收购行为加以有效的规制，完善对公司及股东的保护机制。被收购公司的管理层实施反收购措施，在美国被看成是一个行使经营权的过程，权利的行使是否尽到了注意义务，反收购给公司和股东造成的损失，管理层是否要负责，经营判断规则是一个基本的衡量标准。该规则是指，只要是董事会基于合理信息、善意和诚实所作出的合理决议，即便事后在公司立场上看来，此项决议是不正确或有害的，也无须由董事负责。它假定“公司董事在做出经营决策时不仅熟悉情况、怀有善意，而且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益……以事实推翻这一假定的举证责任在原告”。因此纯粹的判断错误不足以引致司法干预，因为公司管理层受命可以自由行使裁量权，并且法官也承认自己并非商人，尽量避免陷入对公司经营的事后判断，否则会费事耗力、得不偿失。

1985年美国特拉华州的最高法院在UnocalCorp.v.MesaPetroleumCo.一案的判决中，将经营判断规则又向前发展了一步。它为该规则的适用建立了以下三项原则：(1)被收购公司的董事有责任举证证明他们合理地相信收购会威胁公司的经营政策和其存在的有效性(合理性)；(2)董事采取的反收购行为必须与收购对公司形成的威胁有适当的关系(妥当性)；(3)独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高前述两点的证明效力(证明性)。Unocal判例在以后的反收购案件中被广泛引用，几乎成为此类案件的普遍原则，表明在公司收购与反收购这一特殊的场合，被收购公司管理层的自由裁量权不再可以免于质询，相反，法律已经涉入管理层的经营判断，对该类判断的自由度加以限制。

敌意收购原本只是发生在收购者与被收购公司及股东之间，被收购公司管理层若无股份只是一个旁观者而已，但收购成功往往直接威胁其利益，其采取反收购措施几乎是一种本能的冲动及理性的自然逻辑，他们所采取的反收购措施会影响到被收购公司股东的利益，法律应明确他们所拥有的诉权，以加强对目标公司管理层的监督。另外，如果管理层损害了公司的利益，管理层一般不会自我告发，除非内讧的情况出现，这时由谁出面维护公司的利益便成为急需解决的问题。无派生诉讼的相关规定，即股东无法为了公司的利益，以自己的名义对管理层提起诉讼。