根据刑法的规定，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在一般情况下，由于未遂犯所造成的实际危害，比既遂犯轻些，故对未遂犯的处罚一般要轻于既遂犯，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。至于从轻或者减轻的幅度大小，则应综合考虑案件的具体情况。但对于情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的未遂犯，也可以与既遂犯同等处罚，而不予从轻或者减轻。

【内容摘要】本文从未遂犯的基本原理出发，综合各国刑事立法例及有关理论研究成果，对未遂犯的定罪原则和量刑原则进行了分析，探讨了犯罪中止、不能犯与犯罪未遂在处罚上的协调，进而对教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯、未遂的教唆犯进行了比较研究。

【关键词】未遂犯 既遂犯 处罚 比较研究

一、未遂犯的处理原则

笔者以为，所谓未遂犯的处罚包括定罪与量刑两个方，相应地对未遂犯的处罚也有以下两个原则：

1 定罪原则

对未遂犯以不处罚为原则，以处罚为例外，即处罚未遂犯必须以法律明文规定者为限，法律未规定要处罚犯罪的未遂行为的，该行为根本不构成犯罪 ，行为人也不负刑事责任。正如台湾学者翁国梁先生所指出的：“刑法关于未遂犯之处罚采取列举主义，其应予处罚者，皆于分则中以明文规定之，倘无处罚未遂犯之明文，虽有犯罪之未遂行为，亦不得论罪科刑。”定罪原则所要解决的问题是，哪些犯罪的未遂行为构成犯罪而应负刑事责任。

2 量刑原则

即对构成犯罪而应处罚的未遂犯进行量刑时，应当或者可以比照既遂予以从轻或减轻。各国立法例有必减主义与得减主义之别。量刑原则所要解决的问题是，对那些构成犯罪而应负刑事责任的未遂犯应怎样科以刑罚。

对于未遂犯的量刑原则，除少数采不减主义的国家外，各国刑事立法大多予以确认，但对于定罪原则，各国立法例却不尽相同，以其持有肯定还是否定立场，大致可分为以下两种情况：

一是肯定式立法例，即在刑法典中明文规定处罚未遂必须以法律有特别规定者为限。如德国刑法总则第23条第1项规定：“重罪之未遂，皆应有处罚，轻罪未遂之处罚，以法律明文规定为限。”然后在分则中对要处罚的轻罪未遂犯一一加以明文规定；再如日本刑法第44条规定：“处罚未遂犯的情形，在各本条中予以规定。”即只有当刑法分则条文或其他规定罪名与法定刑的法律条文（本条）有处罚未遂犯的明文规定时，才能处罚未遂。法国旧刑法也有类似的规定。①

二是否定式立法例。即刑法典中没有明文规定处罚未遂犯必须以法律有特别规定者为限，如奥地利刑法第15条第1项规定：“故意犯罪行为之处罚规定，于既遂犯、未遂犯及其参与者，均适用之。”可见所有犯罪的未遂行为都构成犯罪并应负债刑事责任，而不以法律有明文规定者为限，即对未遂的可罚性范围界定在所有犯罪的未遂。②

两种立法例态度迥异，根源于其他刑事责任理论客观主义与主观主义之别。肯定式立法例采用客观主义理论，即未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即未遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性，至于绝对不能导致结果发生的不能犯，由于没有危险性，因而不可罚，未遂处罚是一种例外，即只限于处罚对重大法益的犯罪未遂；③否定式立法例采主观主义理论，即处罚根据是行为人的危险意思，就行为　人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。④

我国刑法亦采否定式立法例，新刑法第23条规定了未遂犯的量刑原则，“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，但却未规定未遂犯的定罪原则，即哪些未遂犯构成犯罪应负刑事责任。依条文理解，立法上采必罚主义，所有犯罪的未遂行为都构成了犯罪并应负刑事责任。但理论根据不同，我国刑法理论主张主客观相统一的以犯罪构成是否具备为标准的刑事责任理论，认为行为人负刑事责任的根据是行为符合犯罪概念统帅下的犯罪构成，而犯罪未遂等故意犯罪未完成形态之所以负刑事责任也在于其符合修正的犯罪构成。

其实，上述理论其立论根基都在于刑法的公正价值，而对刑法的功利价值未免有所忽略。作为一项刑事立法活动，立法者在进行立法选择时，所追求的价值目标应该是多元的。正基于此，笔者以为：肯定式立法例优于否定式立法例，因为肯定式立法例体现了刑法的功利价值——刑法的经济性。所谓刑法的经济性，也叫刑法的谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。⑤其表现为对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法亦即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决，因此，动用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具备有相当严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。刑法的谦抑实际上为立法者立法提供了一条参照标准。只有在该行为具备相当严重程度的社会危害性和刑罚无可避免性，立法者才会将该行为作为犯罪规定于立法中，反过来说，刑法典中的犯罪行为都应具有相当严重程度的社会危害性，这是犯罪的本质特征。但就犯罪的未遂行为而言，其主观恶性虽与既遂犯无二致，但由于并未发生犯罪结果，危害尚轻，社会危害性作为主观恶性和客观危害的统一，综合起来看，有些犯罪的未遂行为，其社会危害性不大，根本达不到动用刑法手段所需的相当严重程度；如重婚罪的未遂行为，由于并未能发生重婚这一犯罪结果，其社会危害性陡然降低，对其再予定罪量刑显然太过苛酷。从效益角度讲，将其规定为犯罪加以惩罚所造成的伤害可能比它要防止的还要大，因而将重婚罪的未遂行为规定为犯罪其代价太昂贵，是不经济的。类似的还有侵占罪、抢夺罪等未遂行为，完全可以通过诸如道德教训、民事的或者行政的手段加以解决，而没有必要动用刑法手段。但是，另一方面，对那些社会危害性较大的重大犯罪的未遂行为又有必要将之规定为犯罪而使之负刑事责任。刑法的谦抑价值要求立法者根据一切犯罪的未遂行为的社会危害性大小区别对待，将那些社会危害性较大的重大犯罪的未遂行为犯罪化，要求司法人员依据刑法条文裁判犯罪的未遂行为，法律明文规定处罚未遂犯的，才能定罪量刑；法律无明文规定的，该未遂行为不构成犯罪，行为人不负刑事责任。

应当指出的，未遂犯处罚的定罪原则；与我国的主客观相统一的刑事责任理论并不冲突。该理论实际是以犯罪构成是否具备为标准来归责。而犯罪构成实际是犯罪本质特征的法律化标志化，是立法者基于对该种行为的社会危害性及其程度的认识而作出的立法选择，只有在立法者认为该种行为具有相当严重程度的社会危害性而应将之作为犯罪规定于立法中时，才会通过立法将那些对说明社会危害性及其程度具有决定意义的因素规定为构成要件；若立法者认为该种行为的社会危害性程度达不到将之犯罪化的标准，那么刑法典中即不会有该种行为的犯罪构成，司法实践中即使出现该种行为，也不能以犯罪论处，这也是罪刑法定原则的要求。由于立法者依据刑法的谦抑对犯罪的未遂行为区别对待，那些得以犯罪化的未遂行为，则由立法者在刑法中对这些犯罪的既遂形态的犯罪构成加以修正和变更而确定其修正的犯罪构成；根据我国主客观相统一的以犯罪构成是否具备为标准的刑事责任理论，在司法实践中，一旦有人实施了这些法律明文规定处罚未遂犯的犯罪的未遂行为，只要符合修正的犯罪构成便构成犯罪而应负刑事责任。至于那些未能犯罪化的未遂行为，由于立法中没有规定其修正的犯罪构成，因而也就不存在以犯罪构成是否具备为标准的刑事责任问题。

二 、犯罪中止、不能犯（不能未遂）与犯罪未遂在处罚上的协调

在国外刑法理论中有将未遂分为障碍未遂、中止未遂、不能未遂，其概念分别相当于我国的犯罪未遂、犯罪中止、不能犯未遂。中止未遂、不能未遂由于被视为未遂犯之一种，在处罚上也被认为以法律有处罚障碍未遂犯之特别规定者为限。也有将未遂犯、中止犯、不能犯分立规定，如韩国刑法第二章第二节尽管标题为未遂犯，实则包括未遂犯、中止犯、不能犯阴谋、预备犯等四种犯罪形态，在处罚上，除阴谋预备犯单独规定了处罚原则外，中止犯、不能犯都保持与未遂犯处罚的协调，即中止犯、不能犯的处罚，以法律的明文规定处罚未遂犯者为限。

我国刑法理论将不能犯未遂作为未遂犯之一种，在立法上则将中止犯与未遂犯分立。在对中止犯的处罚上，新刑法第24条第2款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”可见，对中止犯采必罚主义，即中止犯均应承担刑事责任，只是如没有造成损害，应免除刑罚。笔者以为，对中止犯的处罚也存在一个刑罚谦抑的问题，因而，应确立中止犯的定罪原则；中止犯的处罚与未遂犯的处罚相协调，对中止犯的处罚，以法律明文规定处罚未遂犯者为限。

关于不能犯未遂，我国立法上未予明文规定，而只是理论上使用的一个概念。由于不能犯未遂被视为未遂犯之一种，自应适用未遂犯的处罚原则。但现在有学者认为应对传统的不能犯未遂理论进行反思，认为传统观点违背主客观统一的刑事责任原则，有主观归罪之嫌并进而提出：“只有当行为人主观上有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时，才应认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险性，则不能以犯罪未遂论处。”韩国立法与该观点相近似，其刑法第27条规定：“（不能犯）因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生；如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或免除处罚。”依此条文，不能犯只有存在导致危害结果发生的危险性时，才予处罚，若无此危险性，则不应处罚。可见在我国刑事司法实践中应注意对不能一概作为未遂犯进行处罚而应区别对待；只有存在危险性的不能犯才能认定为犯罪未遂予以处罚；无危险性的不能犯根本不构成犯罪。

三、 教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯以及未遂的教唆犯

所谓教唆未遂犯是指教唆者实施教唆行为后，被教唆人却并未因被教唆而实施犯罪的情形，而所谓未遂犯的教唆犯则是指教唆者实施教唆行为后，被教唆者已着手于犯罪行为之实行而不遂者。对这两种教唆犯的处罚，各国立法不尽相同。

采共犯从属性理论的国家立法认为：教唆犯的既遂或未遂，以正犯的既遂、未遂为转移因而否认教唆未遂犯存在，认为这种情形下，正犯并未着手实行犯罪，无所谓既遂未遂，因而也不存在教唆犯的既遂未遂；而对前述未遂犯的教唆犯则认为应按未遂犯处罚。日本刑法采共犯从属性理论，其刑法第61条第1款规定：“教唆他人实行犯罪的是教唆犯。”因此，在正犯实行犯罪既遂的场合，教唆者也负既遂的责任。⑥可见，共犯从属性说必然导致以下结论：教唆者实施了教唆行为，正犯者已经着手实行犯罪而未遂时，才是教唆的未遂，而且以刑法各本条处罚未遂罪为前提，但当被教唆者没有着手实行犯罪时，因而也不存在教唆未遂犯。故成立、处罚教唆犯以正犯已着手实行犯罪为要件。⑦

采共犯独立性理论的国家立法认为：教唆犯根据其固有的教唆行为页成立犯罪，换言之，不管被教唆者是否着手实行犯罪，教唆犯因为实施了教唆行为而成立犯罪，故狭义的共犯可以独立存在，因为犯罪行为是行为人反社会性格的征表，教唆行为本身也是行为人的反社会性格的征表；只要教唆行为对犯罪的结果具有原因力，就成立共犯。⑧因而教唆行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。如德国刑法第29条明确规定：“对共犯处罚的独立性：共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，而对他人的处罚如何，对其无影响。”其第30条紧接着规定：“教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第一款减轻处罚。”再如日本刑法规定：在正犯实行犯罪而以未遂告终的场合，根据刑法第44条处罚未遂犯时，教唆者也负未遂责任。

我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚，无疑这是采共犯独立性理论的立法例，但我国刑法理论却主张共犯从属性与独立性统一说，认为共犯的可罚性奠基于自身的行为，这体现了共犯的相对独立性，而共犯的从属性则体现为共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。笔者以为：我国的统一说与共犯独立性说并不冲突，共犯独立性说否定的是共犯的从属性，关于共犯的从属性学者区分为“实行从属性”、“要素从属性”、“罪名从属性”三种。其中“要素从属性”是站在教唆犯，从犯只有从属于正犯才能成立的立场上进一步以从属于具备何种犯罪要素的正犯这种论点为内容的，与实行从属性处于不同的思考层次，也与共犯独立性说关系不大，而“罪名从属性”虽说在从属说的沿革上曾有重要意义，但时至今日，对罪名的严格的从属性可以说已经失去了意义。这样：共犯从属性说与共犯独立性说的对立就表现在实行从属性上，即在只实施了教唆行为，帮助行为而正犯没有实施实行行为时能否将教唆犯，从犯作为其未遂来处罚。显然，我国的统一性与共犯独立性说在此问题上见解是一致的，可见，共犯独立性说的“独立性”系指“实行独立”而非指“罪名独立”，共犯独立性说主并不否认“罪名从属性”。因而共犯独立性说与我国共犯统一性说并不冲突。据此，在我国刑法中，教唆未遂犯应以未遂犯论处，未遂犯的教唆犯则应既遂犯论处。

另有所谓“未遂的教唆”，指的是教唆者在预见到正犯会终于未遂而实施了教唆行为的情形。这种未遂的教唆是否成立教唆犯，理论上也存在分歧。

共犯独立性说的立场一般是否定其教唆犯的成立。理由是作为固有的犯罪的教唆犯需要表现出教唆者自身的危险性，为此就要求教唆者必须预见到教唆行为会使正犯完成犯罪，使其达于既遂；而共犯从属性说则认为，教唆者在实施教唆行为时，即使预见到正犯的实行会终于未遂，既然其未遂本身是可罚性的，即使正犯实行这种犯罪就完全具备犯罪性，也应该承认是教唆犯。只是因为正犯是未遂，所以教唆犯也从属于正犯是未遂罪。

从我国刑事立法来看，采纳的是共犯独立性说，理论上主张共犯从属性与独立性统一说，但两者都认为共犯的可罚性奠基于自身行为。根据我国主客观相统一的刑事责任理论，教唆犯还应具有自身的故意内容，即认识到自己的教唆行为会使被教唆者产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。而未遂的教唆中，教唆人显然缺乏这一教唆的内容，因而不构成教唆犯。

唯须注意的是，教唆未遂犯依我国刑法固然应以所教唆之罪的未遂犯处罚，但其处罚仍应遵循未遂犯的定罪原则：处罚教唆未遂犯，以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。

注释:

① 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 1999年版，第52页。

②、③ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 1999年版，第257页。

④ 张明楷：《未遂犯论》，中国?法律出版社/日本国?成文堂 1997年版，第34页。

⑤ 陈兴良：《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社 2000年版，第7页。

⑥ 张明楷：《未遂犯论》，中国?法律出版社∕日本国?成文堂 1997年版，第204页。

⑦ 陈明楷：《未遂犯论》，中国?法律出版社∕日本国?成文堂 1997年版，第207页。

⑧ 张明楷：《未遂犯论》，中国?法律出版社∕日本国?成文堂 1997年版，第204页。

未遂犯的成立要件的理解是我国刑法学中的一个重要问题,也是检验刑法学者有关刑法基本立场的试金石.目前有关这一问题的学说,多是从片面理解犯罪构成理论的角度出发,形式地分析探讨,存在许多问题.要解决这些问题,必须结合我国刑法规定具体犯罪的特点,完整地理解犯罪构成理论,对未遂犯的成立要件进行实质性的探讨.